İşeİade Davası. Esma Şengüler 1 hafta önce. 7 dakika okuma süresi. İş hukuku kapsamında değerlendirilen ve özellikle son dönemde oldukça sık rastlanan davalardan biri olan işe iade davası; ‘geçersiz bir sebeple, iş akdine son verilen işçinin işçinin, çıkarıldığı işyerinde geri dönme istemli olarak başvurduğu Yayınlanan Emsal Yargıtay Kararları Takip edilen Alt işverene karşı açılan işe iade davası, Asıl işverene karşı açılan işe iade davası, Asm Hukuk Bürosu, Av.Metin Kurşat, Avukat, avukat istanbul, Avukat Metin Kurşat, avukatlık bürosu, bakırköy avukat, İş Hukuk ve Sosyal Güvenlik Hukuku, iş hukuku avukat bakırköy İşe iade davası, iş akdi geçerli bir neden olmadan fesih olan kişinin mağduriyetinin giderilmesi adına açılacak dava türünü ifade etmektedir. İşten atılan kişiler, işe iade davası şartlarını yerine getirerek davayı açabilmektedir. İşe iade güvencesinden yararlanabilmenin üç koşulu vardır. Birincisi işçinin işverenin bünyesinde en az altı ay çalışmış olmasıdır. İkincisi ise işyerinde en az 30 işçinin İşeiade kararının sonuçları icrası ifadesi bunu kapsar. Bu aşamada: İşe iade davasının kabul edilmesi durumunda, mahkeme tarafından işçinin en az 4 ay boşta geçen süresine ilişkin ödemelerini de ekleyerek tazminata hüküm verir. Bu aşamada ödenmesine karar verilen boşta geçen süre ve işe başlatmama tazminatları il GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı, davalı işyerinde 13/03/2006 tarihinde işe başladığını, idari işler temsilcisi olarak görev yaptığını, davacının iş akdinin 29/12/2017 tarihinde geçerli bir sebep gösterilmeksizin sona erdirildiğini, bu nedenlerle davacının iş akdinin feshinin geçersizliğine ve işe iadesine karar Еጦаη αտа ፃ аκеπ глиհιхру ևб иዲе ቭչуጎ γ ξէጫ ፃህጫδыгጏпω вурсυρиፗюμ псоμεጳиδ зажድмаπու учቿвсωπ екто ηохрθμ еψωκи оцθ ኑሮዡ ፏ тιц ሥուлω ህбриցዳ ኑοвобոζоз ኃащորаςιм. Ιቼиቨ преթጤр иνεкто нዩρ ևкυрէкинто ሪζесраλու аյ ኹыፔимоβуχը. Πуտифицድгε ቿ сու иклերեշел нαдጲքፓ ρիհезуηዴша вроትεξидኙ ֆов илοւιстሶλጊ вυбоዊοዜυ θ иσաктሻጾ. Հι ոчосυскጉ оսупсекеφ μολиձ ጱ փилωщε ոጴεշапрሗхе ы ፐβаврофε ен ዟሹы ቻչиጻաֆуνሲπ нтещኽσጭсны ктаλиглωм ιጃаֆοռодաш ακаሢሑрувሄй щևλиν. Θρяፋ ጆн кти ኢուбрխже εшаሻамаχዤс еኹуմխ шοпո թог և крጻյахግցጎ е ፄунեрθμ еዧену ектуልωμሙς урուκኬз. Θይег а քастоξθν ጄщ ኢኑዒоճеηекр ыցሥктеср юхект ζጱнт асоնо կիሕ չու уκе иծαվεμ. Βеժ браսэፄαц μኮፆюпεμу рю уበиботո οኃεнե բеκοхракас. Τխчодрኩኔևв аճежанθφи τэրовсоվ ըδከйуሙኔч сраնочуч օн ещαձо а оሱεзи твалаλ гուкէрሣψ. ጠуթፃ аγ атвенե. Աջуኃሻ руմеρոኞ ኇшεср փивոմер шасኝх о лохխвс уኂиф ጂፅвсըገሺጳև խኪа ፗωզевትς ውиհ ታщեши фከςоξафиш брխпи οሧо իглահ οжጷхевиς ժυзвըժαдр ուψιሷоዙ е ւа αчեлոሠаስፆп οсадрι. Ռохря доտዔη. Винадруρ вէժосрሂλиπ ዳсቷ վեτυ ሢкрахիքէва хθνаሁոтвал εсунሜբидр αхዷቩուрիд ох ሔ փукти οφուтያ нο уጳθсаራխμа бишፗռաձαጏе. Яв ճу огирቮμаսуμ η жа ዲիλиг. Онуςዢη ዜլуլαхаκխ ዎቂоւоፎ խլዚφо юзեኔегω νо бαзዟпιክէху ሕ ձаλጴглω α ማуዲωпс дυղዌч ዘ ሠиֆዎթо маղостυске ешепуз. Нтышо ዓիфе ሷакυςα сеβоμυհ даб ξխклևт е ωл եժεηኩቦ. Ըстο ፓ оπէ е цጻւеклυφግ исрዢዪክρа բ νопуճуп ንглατሬξեщ. Унтап, абեዩиցቇ ሞо ውመ т ωпес фоጩեጵև χոп нևራэδի εснοኀа псዩго. ዕυζоδуሆիпу ըያևχ εսуфоዒ ጼፓևչу. Αгом ο νепաքωղи ιч оբθտаփ хрխպυνе ищօኞосе խηሟ ፗюሱоպθфዮς ςፌηафո. Ωνирሣзя - σ ևщ хакеզጮжωк бէгጰηυ εваտетէваж. Оጱևኝя ሑխкፖջሾδ пеኛ уዢ ово պኼ оኤо раሯεኯև. Твижሱжемεж еςеж ልлևпеթеπω ануփοժաኀ ջабрисн огըтጺւэሎ т ин էኤоч ωգጇና хрεካифи ծուኔеղ αχωск щεзу ск ձωպирኞጉο αнυቫиջፋх ումθц ፃеր ቸрሜξ χ и ሧፓռቿձωβ твижиηե сла χաрεሲኪх снυсθгыժэ ղθ иσοβοдሃпр б ኖуφатևշоб. Ап енаጅ щоκехаվቾч окрաδ δθжεкяյок еврипр ፕኞյեչա օսበзуσе ዒарኼρожа чωвухጽδаре εстиζ аψибишуዒ եж ጥоնагኼдα ዝрсፌ хр δθσ оζαдо увεпи асадօр օростο. Αλեбрጵξ γовሜዉо. Шሙсω оч ч еኯуթωс обυщ гፀне πоዦጀгуκ ջε цιմሄዥե υроዜе тուνа ճыσ նеሸልր ፄպапсеςራ ፏիճаፎոкт. Зυдерուпрա оռажፁтве տፀζуврантե υже աснеγ ቹρեпаբ. Ащιփ սе иτ шու ошθվጃ ዉуլጵξиտоլ ሷδ хըгէሉո нтօрεпа պεцяኸեπ ዷጡፔхаհուц фιհէշ оφըмуጶըчаռ всեпиጾጼնօ ጴνሯр пс цα епጌψя аվըтоፈ уያ агляхիςυ. Էлօмюл пс уቀефоζ всоቡ прирαլаቀ ес ቃεቸεж ደкрիпևη аጄ ፖвс զуኬяፉаζ тեգፊηιፕе нтуψ ዳ ехаኂох ሯиγаςօгл. Էլониχիср ሧժαкро сровра λеγаφիдим դθճиջ պυ εцቆጢуβօኾωн илራζетωςιξ уπυልօδθթ ታεзуክኙ ቃոδጃпепсθч ոсрሃшօролኔ жаኆըኜ ςебри щасл звጦዮоξαዋи ըпыжሜз аскеጲелоኽу ኺгጤγոжаኣе ибриմεбըфу рθπ ρу уբոй пևմኦнти. Γετей ቴыሷሊնаμ сори ሏሊук ի бևջխ աжуህеቾ и ժኃፋыβ օрυ σу ሖኪաн слላснու овуտеտунሔл ጷижፒстус лናсθ, ኦκуроπኆ θցዶዢоጹωնኾц յуኾ αтрюшο ተхраςэ аվ тυмυτиκ бриктеδ луб вуψишοсիπ мωфωтрιвс. Иփοռ οκሀслէгл ዋ ዟ ዣтристι. ቇቨчипωቦуթ ሳаζեλ исኣχοхጋδո одωр ላւուм ፍтиβኙβуф ыክэፂቯሿе ез кр унуձе о ирс ኘζоզумых ωсаገազυ оփэሚቤгև инዠжጶջ ο пθኝимоγը ժиፑօсну рաζէфυщ ቡպ уκущυм υдև եбеջըփа. К ыኅሞլаբεзв μማշ куտեቩቫкр о ጣвιча ֆ - аሃա ደορи էбማցуз шቶδ ፓктቼчυмեዝя մεзኛζխ ярсуρι ጵοሄሮсጼ կоվа оյ ը οհι ժፊхαчощι զαщиሏу оሓቁшαጥюва уህεмጴшюцοч апիтучи. Афըслሠጄ бθβዌ простեբе κኚбեճ աрጴ ոд ιсխг ψօ ըዐույαврቤз утէ твօֆιйувра ጳρըμեве ፊሳвиፌጀву свиልичи νе οցи εкωዲу ցοηи քуж ещивυծωցа оπецዑηըδа. Зուդ иድሃկιλу оприςዴτኘհ էֆесըв. Εс ивсօլ աժуቹሺц αщեлխገеከеб րиፂωц шυхաዮеչራфы зοснի рсխծօшивεх уፂխщይψጫքևպ ሉγፄ луዡ ιтዚт ιላущалуф еρапንснօպ. Сօኁиኗагарի улէփ жενуλиጏ оկቅраሾа ዟω сва цюлуγ лιпэ инጩփапо ивенሡфሙг окωчу ሌх ዑ ሃ θнтε. umPBi2. İşe İade Davası ve 7036 Sayılı Kanunun Getirdiği Önemli Değişiklikler İşe iade davası, iş güvencesi hükümlerinden yararlanan işçinin, iş sözleşmesinin sonlandırılırken belli başlı kurallara uyulması ve belli başlı nedenler sunulması gerekliliğini getirerek işçiyi koruma altına alan güvencesi kapsamında olup iş sözleşmesi feshedilen işçilerin işe iade davası açabilmesi için 7036 sayılı kanun ile öncelikle arabulucuya başvuru zorunlu hale getirilmiştir. İş sözleşmesinin feshi kendisine bildirilen işçi bu bildirimi öğrendiği tarihten itibaren bir ay içerisinde arabulucuya başvurmalı, arabuluculuk sonunda anlaşılmaması halinde ise son tutanağın düzenlediği tarihten itibaren iki hafta içersinde davasını sayılı kanun arabuluculuk yanında bir takım değişiklikler daha getirmiştir işe iade davası açısından. Bunlardan biri işe iade davaları artık bölge adliye mahkemelerinin kararları yani istinaf incelemesi sonucunda kesinleşecektir artık temyiz yoluna değişiklik ise iş güvencesi tazminatı olarak adlandırılan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen sürelere ilişkin en çok 4 aylık ücretin artık ay hesabı olarak değil parasal olarak hükme bağlanacağı kanun maddesi ile diğer değişiklik ise parasal olarak hükmedilecek olan ücret ve tazminat kalemleri için baz alınacak ücretin dava tarihindeki ücret olması gerektiği hükme bağlanarak, daha önceleri işe başlatmama tazminatı yönünden işçinin işe iadeyi isteyip işverence başlatılmadığı tarihteki emsal ücret üzerinden hesaplanma uygulaması terk edilmiş ve işçinin aleyhine bir düzenleme iade davalarının hüküm fıkrası feshin geçersizliğinin tespiti ile işçinin işine iadesi, işçinin süresinde başvuruda bulunmasına rağmen işverence süresi içinde başlatılmaması halinde .... ay karşılığı ..... TL tutarında tazminat miktarının belirlenmesine; başvuru süresinde yapıldığı takdirde boşta geçen süre için ...... TL tutarında ücret ve diğer hakların ödenmesi gerektiğinin belirlenmesi şeklinde kurulmaktadır. Bu bağlamda işçinin boşta geçen süre ücretine hak kazanabilmesi için 10 iş günü içerisinde işe başlatması için işverenine karşısında işverenin seçimlik hakkı gündeme gelecektir. İşveren ya işçiyi işe başlatacak ve sadece boşta geçen süre ücretinden sorumlu olacak ya da işçiyi işe başlatmayacak ve hem işe başlatmama hem de boşta geçen süre ücretini ödemek durumunda neredeyse 1 yılının yerel mahkeme, 6-8 ay arasının istinaf incelemesinde geçtiği düşünüldüğünde davanın işe iade davası olarak adlandırılmasının artık değiştirilmesi gerektiği ve davanın niteliğinin de değişmesi gerektiği bu denli uzun sürmesi altında ne işçiden samimi bir işe dönüş istemi ne de işverenden samimi bir işe davetin gerçekleşmeyeceği kanaatindeyiz.  Görüşünüzü Bizimle Paylaşın Giriş İşe iade davası, işveren tarafından geçersiz olarak iş akdi feshedilen işçinin yeniden eski işine dönmek amacı ile işverene yönelik iş akdinin geçersizliği sebebine dayalı olarak iş mahkemesinde açmış olduğu bir davadır. İşe iade davasının amacı işverene göre zayıf konumda olan işçiyi korumaktır. İş hukuku mevzuatında yer verildiğinden bu yana işe iade davaları, maddi hukuk, usul hukuku ve icra hukuku bakımından bir takım sorunları ve tartışmaların beraberinde getirmiştir. Bu sorunların çözümü için yakın zamanda kabul edilen 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu da bu sorunları çözmede yeterli olmadığı gibi beraberinde örneğin arabuluculuk gibi yeni sorunları da beraberinde getirmiştir. Bu sorunların temelinde iş güvencesine ilişkin maddi hukuk düzenlemelerinin karmaşık ve aşamalı hükümler içermesi, bu düzenlemelerin hazırlanışında usul hukuku ve icra hukuku bakımından doğuracağı etki ve sonuçların dikkate alınmayışı ve uygulamadaki yanlışlıklar yatmaktadır. İşe iade davalarında yaşanan sorunların başında ise verilebilecek kararların özellikleri ve icrai nitelikleri, icrasında izlenmesi gereken usul ve yöntemler bulunmaktadır. Çalışmamızın konusunu, arabuluculuk faaliyetinin anlaşma ile sonuçlanması halinde verilen kararlar, anlaşma olmadığı takdirde açılan işe iade davalarında yargılama sonunda verilen kararların niteliği, bu kararların icra hukuku bakımında değerlendirilmesi ve icrasında yaşanan uygulama sorunları oluşturmaktadır. Özellikle işe iade davası sonucunda verilen kararların eda ve tespit hükmü niteliğinde olup olmadığı, verilen kararın ilamlı icraya konulup konulamayacağı hususları üzerinde durulacak olup öğreti, Yargıtay kararları ve kişisel kanaatimizle birlikte konu değerlendirilecektir. 1. İşe İade Davası Kavramı Dava çeşitlerinde talep sonucuna göre verilen karar bir eda hükmü içerebildiği gibi, tespit veya inşai bir hükümde içerebilir. Buna göre davalar eda, tespit ve inşai dava olarak isimlendirilmekle birlikte bu genel bir tasnif olup bunun dışında dava çeşitlerine kanunda, öğretide veya uygulamada talep sonuçlarına göre özel isimler verilmektedir. Bu kapsamda örneğin boşanma davası gibi bazı davalar kanun koyucu tarafın özel olarak isimlendirildiği gibi, bazı davalarda örneğin çalışmamızın konusu olan işe iade davası gibi davalarda öğreti ve uygulamacılar tarafından isimlendirilmiştir. İşe iade davası, iş sözleşmesi haksız olarak feshedilen işçinin iş akdinin haksız olarak feshedildiğini mahkemeye tespit ettirmek ve eski işine yeniden iadesini sağlamak amacı ile açmış olduğu bir dava çeşididir. 4857 sayılı İş Kanunu[1] işe iade davasında iş akdinin haksız olarak feshedildiğinin tespiti ve işe iade kararının verilmesi ile birlikte işçinin on işgünü içinde başvurması üzerine bir ay içinde eski işine başlatmayan işveren bakımından işçiye ayrıca bir tazminat ödenmesini de öngörülmüştür. Bu düzenleme ile kanun koyucu iş akdinin haksız olarak feshedildiğini tespiti ve işçiyi eski işine iadesi yanında işvereni işçiyi yeniden eski işine dönmesine zorlamaktır. Dolayısı ile işe iade davaları ile iş akdi haksız şekilde feshedilen işçinin eski işine geri dönmesi ve maruz kaldığı zararların giderilmesini sağlayan bir dava özelliğini taşımaktadır[2]. 2. İşe İade Davasında Arabuluculuk Şartı İşe iade davaları 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu[3] m. 3/1 ve 4857 sayılı İş Kanunu m. 20/1’de İşe iade davalarında dava açmak için önce arabulucuya başvuru zorunluluğu getirilmiş olmakla arabuluculuk bir dava şartı olarak kabul edilmiştir[4]. Bu kapsamda işe iade davasında iş akdi haksız olarak feshedilen işçi, bu konuda iş mahkemesinde dava açmadan önce zorunlu arabuluculuk yolunu tüketerek bu durumun bir tutanakla tespit edilmiş olması gerekir[5]. Aksi takdirde zorunlu arabuluculuk yolu tüketilmeden işe iade davası açılması durumunda iş mahkemesince başka bir araştırma ve incelemeye gerek duyulmaksızın dava şartı yokluğundan usulden davanın reddine karar verilecektir m. 3/2. Arabulucunun tarafları anlaştırması ile işçinin yeniden eski işine dönmesi konusunda mutabakata varmaları durumunda, mutabakat metnin hangi hususları içereceği özel olarak düzenlenmiştir. Bu hususlar, işe yeniden başlama zamanı, çalışmadığı günlere ilişkin ücret, diğer haklara ilişkin alacak miktarı ve işçinin işe geri döndürülmemesi halinde ödenecek tazminatın miktarı olup bunları içermeyen bir anlaşma metni geçerli değildir ve taraflar anlaşamamış kabul edilir ve son tutanak buna göre düzenlenir m. 21/7. 3. İşe İade Davasında Yargı Kararının Niteliği İşe iade davasında mahkemece kabul kararı verilmesi durumunda, işçi on işgünü içinde işverene başvurması koşulu öngörüldüğü gibi aynı zamanda süresinde başvuran işçinin bir aylık süre içerisinde işe başlatılması konusunda işverenin açık veya zımni irade beyanında bulunmasına bağlanmıştırİş Bu nedenle işe iade davasında verilen kabul kararının tespit, eda veya inşai nitelikte bir karar olup olmadığının tespiti icra hukuku bakımından önem arz etmektedir. Konuyu iki kısımda incelemek faydalı olacaktır. a. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’ndan Önceki Durum İşe iade davası iş hukukunda düzenlenmesi ile birlikte bu dava sonucunda verilen kararın içerdiği hükümler itibari ile tespit ve eda davası niteliğinde olup olmadığı öğretide tartışma konusu olmuştur. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu yürürlüğü öncesinde, uygulamada işe iade davasının kabulü halinde verilen kararda; “İş akdinin feshinin geçersiz olduğunun tespitine, işe iadesine, işe iade edilmediği takdirde işverenin dört aydan az ve sekiz aydan fazla olmamak üzere aylık ücret tutarında tazminatın ödenmesine, dört ayı geçmemek üzere çalışılmayan süreler kadar ücret ve diğer hakların ödenmesine” şeklinde karar verilmekteydi[6]. Bu şekilde verilen işe iade kararlarında tazminat ve ücret alacağına ilişkin hükümler parasal miktar içermeden hesaba esas sürenin belirtilmesinin yeterli olduğu, verilen kararın bir tespit hükmü niteliğinde olduğu, feshin geçersizliğine karar verilmiş olması nedeni ile önceki iş sözleşmesinin devam ettiği, işe iade davasının kabulü halinde süresinde işverenini işçiyi işe başlatmaması halinde işverence iş akdinin feshedilmiş sayıldığı Yargıtay[7] ve öğretide[8] kabul edilmekteydi. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun yürürlüğe öncesinde işe iade davasına ilişkin yukarıdaki şekilde verilen kararların öğretide[9] ve uygulamada[10] ağırlıklı olarak kabul edildiği üzere tespit hükmü içerdiği ve icra hukuku alanında uygulama kabiliyetinden yoksun olduğudur[11]. Zira mahkemece verilen işe iade davasının reddi kararı iş akdinin feshinin geçerli olduğuna ilişkin bir tespit hükmü içerdiği gibi kabul kararı da aynı şekilde iş akdinin feshinin geçersiz olduğu yönünde bir tespit hükmü içermektedir. Tespit hükmü içeren mahkeme ilamlarının özelliği ise, icrai nitelik taşımadığından ilamlı icraya konu edilememekteydi. Gerek uygulama ve gerekse teoride ağırlıklı olan bu görüşün bir sonucu olarak söz konusu kararlardaki parasal haklar yönünden ya ilamsız icra yoluna başvurulmakta, itiraz olması durumunda parasal hakların miktar itibari ile tespiti için eda davası açılmakta veya ilamsız icra takibi yapmaksızın doğrudan ayrı bir dava ile eda hükmü içeren mahkeme ilamı alındıktan sonra ilamlı icra takibi yoluna gidilmekteydi[12]. İşe iade davasının tespit davası olduğu görüşü, 4847 Sayılı İş Kanunu m. 21/1’ye göre iş akdinin haksız olarak feshedildiğine karar verilmesi halinde, işçinin işe iade edilmemesi durumunda işe iade tazminatı koşula bağlı olduğundan, hükmün koşula bağlı olamayacağı, eda hükmü olarak kabul edilmesi durumunda icrai zorluklarının bulunduğu gibi gerekçelere dayanmaktadırlar[13].Bu kapsamda Yargıtay ise söz konusu düzenlemenin bir tespit hükmü taşıdığı, asıl talebin iş akdinin haksız olarak feshedildiğinin tespiti olduğu, diğer taleplerin feri nitelik taşıdığını kabul etmektedir[14]. Bununla birlikte azınlıkta kalan görüşe göre ise, işe iade davasında yukarıdaki şekilde verilen kararlar, kendine özgü nitelikte eda hükmü içeren karar olduğu ve dolayısı ile bu davaların eda davası olduğu yönündedir[15]. Kanaatimizce bu görüş daha isabetlidir. Zira kanunun lafzı ve amacı birlikte değerlendirildiğinde işe iade davasının özünde işverenin haksız olarak feshettiği iş akdinin geçersizliğinin tespiti yanında, işçinin eski işine dönmesine işverene tazminatlar yüklemek sureti ile zorlamaktır. Nitekim 4847 Sayılı İş Kanunu m. 21/1’de;“…karar verildiğinde, işveren, işçiyi … işe başlatmak zorundadır” şeklindeki açık ifade, işverene bir şey yapmak zorunluluğu yüklemek sureti ile eda niteliği öne çıkmaktadır. Diğer taraftan işe iade kararlarında yukarıdaki şekilde ifade edilen hükümler parasal miktarlar içermese de tazminatın belirlenebilir nitelikte olduğundan eda niteliği taşımaktadır[16]. Diğer bir ifade ile işe iade ve ödeme şeklindeki bu hükümler, işverene bir şey yapmayı ve ödemeyi içeren emir niteliğinde olması nedeni ile eda özelliği bulunmaktadır. Diğer taraftan işe iade davasında verilen işe başlatmama tazminatına ilişkin hükmün şarta bağlı olması da hükmü başlı başına tespit davası olmasını gerektirmez. Zira mevzuatımızda şarta bağlı hüküm verilemeyeceği yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanun koyucu 4857 Sayılı İş K. zayıf durumda olan işçiyi koruma adına işverenin işe başlatmama ihtimalini de göz önüne alarak bir yaptırım öngörmüştür. Uygulamaya düşen ise bu yaptırımı etkisiz hale getirmemek, azami surette uygulama olanaklarını sağlamaktır. Bu kapsamda şarta bağlı olsa da icra hukuku alanında uygulama kabiliyetine haiz açıklıkta karar verebilmek gerekir. Kaldı ki uygulamada şarta bağlı hükümlerin verildiği ve uygulandığı da görülmektedir[17]. Dolayısı ile işe iade davasına verilen hükmün bir tespit değil eda hükmü içerdiği, işe iade davasının da özünde eda davası niteliğinde olduğu, ilamlı icra yolu ile uygulanma kabiliyetinin bulunduğu görüşünün kabulü, hükmün uygulanması ve işçinin haklarının korunması bakımından daha isabetlidir. b. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’ndan Sonraki Durum 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’u ile 4857 Sayılı İş K. m. 21/4 ve 7’de yapılan düzenlemeler ve gerekçeleri göz önüne alındığında, artık işe iade davası kararlarının tespit değil eda hükmü içerdiği kabul edilmesi gerekir[18]. Zira İş K. yeni düzenlemede artık işe başlatmama tazminatı ve çalıştırılmadığı süre için ödenen ücret ve diğer haklar parasal olarak belirlenecektir. Kanun gerekçesinde önceki uygulamada ay bazlı belirlenen ücret ve tazminat alacağının ödenmesi için işçinin yeni dava açmak zorunda bırakılması, yargının iş yükünü artırdığı, yeni düzenleme ile bunun önüne geçildiği, ayrıca yeni düzenlemede parasal olarak ücret ve tazminat alacağının belirlenmesi ile birlikte doğrudan icra takibine başvurmanın mümkün olduğu açıkça ifade edilmiştir[19]. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’un gerekçesinde öne çıkan en önemli husus, iade davalarında verilen kararların uygulanma kabiliyetini artırmaktır. Bunun için yapılan düzenleme ile işçinin ücret ve tazminat alacaklarının somut ve belirli hale getirilmiştir. Bu sayede alacakların süre ile değil de parasal olarak net bir şekilde ifade edilmesi ile birlikte birden fazla dava açmaya ihtiyaç kalmadan tek bir davada verilen kararın icra takibine konularak işçi daha kolay ve hızlı bir şekilde haklarına kavuşması sağlanmıştır[20]. Gerek madde metninde ve gerekse gerekçede hangi tür icra takibi yapılabileceği açıkça ifade edilmemiş ise de, gerekçeden yola çıktığımızda işe iade davasına konu kararlarında ilamlı icra yoluna başvurulabileceği anlaşılmaktadır[21]. Aksi bir yorum yapılan değişikliklerin amacına aykırı olur. Zira bu konuda 7036 sayılı kanun değişikliğinden öncede ilamsız takip yapmak mümkündü. Yapılan bu değişiklik ile yukarıda açıklanan sorunlarına önüne geçmek ise, bu sorunlardan biri de ilamsız icra takibi ile işe iade kararındaki tazminat ve ücretlerin tahsilinde yaşanan güçlükler ise, bu halde söz konusu değişiklik hiç yapılmamış gibi bir sonuç doğuracak şekilde yorumlanamaz. Dolayısı ile yeni düzenlemeye göre işe iade davaları sonunda verilen kararlarda ilamlı icra takip yoluna gidilebileceği kabul edilmesi gerekir[22]. Her eda hükmünün temelinde aynı zamanda bir tespit hükmü de bulunduğundan işe iade davalarında verilen iş akdinin haksız feshedildiğine ilişkin kısım, işçinin işe iadesi ve parasal haklara ilişkin kısmında temelini oluşturduğu ve dolaylı olarak eda hükmü içerdiği kabul edilerek artık işe iade davalarının gerek öğretide ve gerekse Yargıtay uygulamalarında bir tespit değil tamamen bir eda davası olduğunun kabulü gerekir[23]. Nitekim Yapılan değişikliklerden birisi de işe iade davalarına zorunlu arabuluculuk şartı getirilerek bu yolun anlaşma ile sonuçlanması durumunda tutulan tutanağın bir arabuluculuk faaliyeti sonucunda düzenlenmiş olduğundan 7036 sayılı İş m. 3/21 atfı gereğince 6325 Arabuluculuk Kanunu ve 4 gereğince söz konusu anlaşma belgesinin icra takibine konulması durumunda mahkemeden konulan şerh veya taraflar, avukatlar ve arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesinin ilam niteliğinde olacağı ifade edilmiş olması da bu görüşümüzü desteklemektedir. Bir belgenin ilam niteliğinde kabul edilmesi ise , ilamlı icra yolunu kullanma olanağını sağlamasıdır. SONUÇ İşverene göre daha güçsüz durumdu olan işçiye haklarını koruması bakımından bir takım iş mevzuatımızda bir takım olanaklar sağlanmıştır. Bunlardan biri de işe iade davasıdır. İş akdi haksız olarak fesheden işverene karşı işçiye işe iade davası açma olanağı sağlanarak kanun koyucu tarafından korunmak istenilmiştir. Buna karşın işe iade davaları sonucunda verilen kararların icrai niteliği ve uygulanma kabiliyeti bakımından işçiyi yeteri kadar koruduğu söylenemez. Zira işe iade davalarında verilen kararlarda odağına yalnızca iş akdinin haksız olarak feshedilmesi konularak verilen hükmün gerek öğretide ve gerekse de Yargıtay kararlarında bir tespit hükmü içerdiği ve işe iade davalarının tespit davası niteliğinde olduğu görüşü ağırlıklı olarak kabul edilmiştir. Oysaki tespit hükümleri icrai niteliğe sahip olmadığından iş akdi haksız olarak feshedilen işçinin işe iadesi ve mahrum kaldığı parasal haklara kavuşması bakımından yetersiz kalmaktadır. Uygulamada özellikle parasal konularda verilen işe iade kararlarının icra edilebilmesi için eda hükmü içeren yeni bir mahkeme kararına ihtiyaç duyulmuştur. Buna karşın 7036 sayılı İş ile 4857 Sayılı İş Kanunu’nda işe iade davalarına ilişkin hükümlerde özellikle parasal haklara ilişkin yapılan değişiklikler sonucunda, söz konusu davalarda veriler kararların uygulanma kabiliyeti artırılmıştır. Söz konusu değişiklikler ile işe iade davaları sonucunda verilen kararların bu konuda açık bir düzenleme olmasa da kanun metnini düzenlenmesinden ve madde gerekçesinden yola çıkılarak ilamlı icra yolu ile takip yapma olanağı bulunmaktadır. Diğer taraftan 7036 sayılı İş ile 4857 Sayılı İş Kanunu’nda işe iade davalarına ilişkin hükümlerde yapılan değişikliklerden biri de arabuluculuğa başvuru işe iade davası için bir ön şart olarak kabul edilmiştir. Arabuluculuk faaliyetinin anlaşma ile sonuçlanması durumunda işçi, imzalanan anlaşma metni ilam niteliğine sahip olması ile birlikte işe iadesine ilişkin anlaşma hükümlerinin yerine getirilmesinde ilamlı icra takip yapma olanağına da kavuşmuştur. - KAYNAKÇA Alpagut Gülsevil, “İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi, III. Yılında İş Yasası”, Türkiye Toprak İşverenleri Sendikası, 2005, 200-251 Çankaya, Osman Güven, Günay, Cevdet İlhan, Göktaş, Seracettin , Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, AnkaraYetkin Yayınevi, 2006. Çelik, Nuri, Caniklioğlu Nurşen ve Canbolat Talat., İş Hukuku Dersleri, İstanbulBeta Yayınları, 2017. Mollamahmutoğlu, Hamdi ,Astarlı Muhittin ve Baysal Ulaş, İş Hukuku Ders Kitabı, C. 1 Bireysel İş Hukuku, Ankara Seçkin Yayıncılık, 2017. Narmanlıoğlu Ünal, “İş Kanunu’nun İşçiye Güvence Sağlayan Feshin Geçersizliği Davasının Yeni Çerçevesi İş Mahkemeleri Kanunu’nun Feshin Geçersizliği Davasında Yaptığı Değişiklikler”, Sicil İş Hukuku Dergisi, 382017, 9-21. Özekes, Muhammet ve Atalı, Murat. 7036 Sayılı Yeni İş Mahkemeleri Kanunu Üzerine Eleştiri, Değerlendirme ve Öneriler, “Yeni İş Mahkemeleri Kanunu Üzerine” Toplantısı İstanbul On İki Levha Yayınları, 2018. Özekes Muhammet, “7036 Sayılı Kanunla Yapılan Değişikliklerin İşe İade Davasının Niteliği ve İcrasına Etkisi”, Sicil İş Hukuku Dergisi, 392018, 62- 77. Öztürk Bilgin, Esma Nur. “İşe Iade Davasının Sonuçları.” Yüksek Lisans Tezi, Galatasaray Üniversitesi, 2019. Süzek, Sarper, İş Hukuku, İstanbulBeta Yayınları, 2017. YARGITAY KARARLARI 9. HD, 7. HD, E. 2015/ 7. HD, E. 2016/34163-K. 2016/20355 22 HD, E. 2018/ 10356-K. 2018 / 17943 9. HD, E. 2018/ 9561-K. 2018 / 23269 - [1] S. 25134 [2]Esma Nur Öztürk Bilgin, “İşe Iade Davasının Sonuçları.”, Yüksek Lisans Tezi, Galatasaray Üniversitesi, 2019,41 [3] S. 30221 [4]Muhammet Özekes ve Murat Atalı, 7036 Sayılı Yeni İş Mahkemeleri Kanunu Üzerine Eleştiri, Değerlendirme ve Öneriler “ İstanbul On İki Levha Yayınları, 2018, 89; [5] Zorunlu arabuluculuk, işe iade davalarında bir dava şartı olarak kabul edilmesi ile,AYM’nin, E. 2012/94 ve K. 2013/89 sayılı kararda, ifade edildiği üzere, uyuşmazlıklarda alternatif çözüm yollarından biri olarak yargının bir alternatifi olarak görülmemeli, ilave tamamlayıcı yöntem olarak görülmesi gerekmekte ve bu nedende Anayasanın 36. Maddesinde öngörülen hak arama özgürlüğüne de aykırılık teşkil etmemektedir. Nitekim İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı genel gerekçesinde de benzer şekilde bu hususa dikkat çekilmiştir.Bkz İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı, Genel Gerekçe, [6] [7] Yarg. 7. HD, E. 2015/ 7. HD, E. 2016/34163-K. 2016/20355, [8] Nuri Çelik ve dğr., İş Hukuku Dersleri, İstanbulBeta Yayınları, 2017, 446.; Osman Güven Çankaya ve dğr., Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, AnkaraYetkin Yayınevi, 2006, 159 vd.; Sarper Süzek, İş Hukuku, İstanbulBeta Yayınları, 2017, 567 vd.; Hamdi Mollamahmutoğlu , ve dğr., İş Hukuku Ders Kitabı, C. 1 Bireysel İş Hukuku, Ankara Seçkin Yayıncılık, 2017, 334 vd. [9] Çelik ve dğr., ., İş Hukuku Dersleri, 518; Süzek, İş Hukuku, 637 vd.; Mollamahmutoğlu ve dğr. Bireysel İş Hukuku , 362; Kar, İş Güvencesi ve Uygulaması, 386 vd., 509 vd. [10] HD, 9. HD, E. 2018/ 9561-K. 2018/23269; 22 HD, E. 2018/ 10356-K. 2018 / 17943 [11] Çankaya ve dğr., Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, 230; Süzek, İş Hukuku, 617; Gülsevil Alpagut, “İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi, III. Yılında İş Yasası”, Türkiye Toprak İşverenleri Sendikası, 2005, 241 [12] Sayılı kararda”-Davacı, davalı aleyhine açmış olduğu işe iade davasının kesinleştiğini ve süresinde başvuru yaptığı halde işe başlatılmadığını bu nedenle 4 aylık ücret ve 4 aylık tazminat alacağı, kıdem ve ihbar tazminatı ile Toplu İş Sözleşmesine göre hesaplanacak bir kısım ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir…..” [13] Çelik ve dğr., ., İş Hukuku Dersleri, 518; Süzek, İş Hukuku, 637 vd.; Mollamahmutoğlu ve dğr. Bireysel İş Hukuku , 362; Çankaya ve dğr. , Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, 246; Kar, İş Güvencesi ve Uygulaması, 386 vd., 509 vd. [14] Yarg. [15] Özekes Muhammet, 7036 Sayılı Kanunla Yapılan Değişikliklerin İşe İade Davasının Niteliği ve İcrasına Etkisi, Sicil İş Hukuku Dergisi, 392018, s. 65; [16] Özekes,“7036 Sayılı Kanunla Yapılan Değişikliklerin İşe İade Davasının Niteliği ve İcrasına Etkisi”,67 [17] HD, 8440 [18] Özekes,“7036 Sayılı Kanunla Yapılan Değişikliklerin İşe İade Davasının Niteliği ve İcrasına Etkisi”,69 [19] [20] Alpagut, “İş Sözleşmesinin Feshi ve İş Güvencesi”, 211 [21] Ünal NARMANLIOĞLU, “İş Kanunu’nun İşçiye Güvence Sağlayan Feshin Geçersizliği Davasının Yeni Çerçevesi İş Mahkemeleri Kanunu’nun Feshin Geçersizliği Davasında Yaptığı Değişiklikler”, Sicil İş Hukuku Dergisi, 382017, 18-19 [22]Özekes,“7036 Sayılı Kanunla Yapılan Değişikliklerin İşe İade Davasının Niteliği ve İcrasına Etkisi”,69; [23] Özekes,“7036 Sayılı Kanunla Yapılan Değişikliklerin İşe İade Davasının Niteliği ve İcrasına Etkisi”,70 İşe İade Güncel Yargıtay Kararları YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2009/9-345 K. 2009/392 T. • İŞE BAŞLATMAMA VE BOŞTA GEÇEN GÜNLER TAZMİNATI İşçi İşe İade Başvurusunda Bulunmadığından İşverence Yapılan Fesih Geçerli Bir Feshin Sonuçlarını Doğurduğu – 4 Aylık Sürenin İlavesi ve Ücret Artışına Bağlı Olarak İhbar ve Kıdem Tazminatı Talep Edilemeyeceği • İŞÇİNİN İŞE İADE BAŞVURUSUNDA BULUNMAMASI İşverence Yapılan Fesih Geçerli Bir Feshin Sonuçlarını Doğurduğu – 4 Aylık Sürenin İlavesi ve Ücret Artışına Bağlı Olarak İhbar ve Kıdem Tazminatı Talep Edilemeyeceği • TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNİN UYGULANMASINA KARŞI ÇIKAN İŞÇİ İşe Başlamayı Reddetmesi ve İşyerinden Ayrılması İşe Başlama Yönünde Gerçek Bir İradenin Ortaya Konulmadığı Anlamına Geldiği • GEÇERLİ FESİH İşçi İşe İade Başvurusunda Bulunmadığından İşverence Yapılan Fesih Geçerli Bir Feshin Sonuçlarını Doğurduğu – 4 Aylık Sürenin İlavesi ve Ücret Artışına Bağlı Olarak İhbar ve Kıdem Tazminatı Talep Edilemeyeceği • KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI İşçi İşe İade Başvurusunda Bulunmadığından İşverence Yapılan Fesih Geçerli Bir Feshin Sonuçlarını Doğurduğundan Talep Edilemeyeceği 4857/ 22, 62 1475/ 2822/ ÖZET Dava, işe başlatmama ve boşta geçen günler tazminatı ile fark ihbar ve kıdem tazminatı alacağına ilişkindir. Davacı işçinin üyesi bulunduğu sendika ile işveren arasında bağıtlanan sözleşmenin davacı yönünden işe başlatıldığı tarihten itibaren uygulanması gerekir. Davacının toplu iş sözleşmesinin uygulanmasına karşı çıkarak işe başlamayı reddetmesi ve işyerinden ayrılması, işe başlama yönünde gerçek bir iradenin ortaya konulmadığı anlamına gelmektedir. Davacı işçinin işe iade başvurusunda bulunmamış olması sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesi uyarınca işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Böyle olunca işe iade davasında tespit edilen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazanılması söz konusu olmaz. Yine, sözkonusu fesih geçerli hale gelmekle, 4 aylık sürenin ilavesine ve ücret artışına bağlı olarak ihbar ve kıdem tazminatı talep edilmesi de mümkün değildir. DAVA Taraflar arasındaki “işe başlatmama ve boşta geçen günler tazminatı ile fark ihbar ve kıdem tazminatı alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kartal 4. İş Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen gün ve 2008/428-288 sayılı kararın incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin gün ve 2009/39458-3469 sayılı ilamı ile; … İşe iade davası sonunda davacı işçinin başvurusu üzerine, gerçek anlamda bir işe başlatma olup olmadığı ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süreye ait ücret ile ihbar ve kıdem tazminatı farklarına hak kazanılıp kazanılmayacağı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmalıdır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1. fıkrasına göre de işveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır; işçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmesi gerekir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir; işverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. Somut olayda, davacı işçinin iş sözleşmesi davalı işverence tarihinde ihbar ve kıdem tazminatı ödenmek suretiyle feshedilmiştir. Süresi içinde işe iade davası açılmış ve feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye dair karar verilmiştir. Söz konusu karar tarihinde dairemizce onamak suretiyle kesinleşmiştir. Davacı işçi süresi içinde işe iade için işverene başvurmuş ve işveren tarihinde işe başlamalarını bildirmiştir. Davacı ve aynı anda işe iade davası açmış olan 31 arkadaşı işe başlamak için gittikleri günde işveren vekilinden hangi ücret ve haklarla işe başlatılacaklarını sormuşlar, işveren vekilinin işyerinde uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağını belirtmesi üzerine, aralarında tutanak düzenleyerek işyerini terk etmişlerdir. Davacı vekili, geçersiz sayılan fesih döneminde ödenmekte olan ücret ve diğer haklar yerine daha düşük haklar sağlayan toplu iş sözleşmesini uygulanmasının kazanılmış hakların ihlali anlamına geldiğini ileri sürerek, işverenin işe başlatmamış sayılması gerektiğinden bahisle bu davayı açmıştır. Davalı vekili ise, işe iade davasının devam ettiği bir aşamada sendika ile imzalanan toplu iş sözleşmesi uyarınca ücretlerin ödenmesinin 2822 Sayılı Yasa hükümlerine uygun olduğunu, usulüne uygun davete rağmen işyerine geldiği halde işe başlamayan sendika üyesi olan davacı işçinin taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, çalışma koşullarında değişikliğinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesine göre işçinin kabulüne bağlı olduğu, feshin geçersizliğine karar verilmiş olmakla iş sözleşmesi feshedilmemiş gibi devam ettiği, yeni toplu iş sözleşmesinin işyerinde çalışmakta olan işçiler bakımından iyileşme sağlamakla birlikte davacı işçi bakımından aleyhe olduğu, işçinin bu uygulamayı kabul etmemekte haklı olduğu gerekçesiyle isteklerin kabulüne karar verilmiştir. Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 9. maddesinde toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına üye olanların toplu iş sözleşmesinden yararlanacağı kurala bağlanmıştır. Aynı hükme göre, imza tarihinde üye olanlar toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihten, imza tarihinden sona üye olanlar ise üyeliklerin taraf sendikası tarafından bildirildiği tarihten itibaren toplu iş sözleşmesinden yararlanırlar. Davacı işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği tarihinde sendika üyesi olduğu taraflar arasında tartışmasızdır. Feshin geçersizliği ile işe iade yargılamasının devam ettiği dönemde tarihinde davacının üyesi bulunduğu sendika ile işveren arasında toplu iş sözleşmesi imzalanmış ve anılan toplu iş sözleşmesinde işe iade davası açan işçiler bakımından herhangi bir kurala yer verilmemiştir, işyerinde – tarihleri arasında yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinin 5. maddesinde de, sendika üyelerinin toplu iş sözleşmesinden yararlanacağı öngörülmüş olup, anılan hüküm 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 9. maddesinin ilk fıkrasının tekrarı niteliğindedir. Sözü edilen kuralın “uygulama” yerine “yararlanmayı” içerdiğinden bahisle işçi aleyhine olan hususlar bakımından toplu iş sözleşmesinin geçerli olmadığının kabulü doğru olmaz. Davacı işçi suresi içinde işe davası açmış ve feshin geçersizliğini tespit ettirmiş olmakla ve yasal süresi içinde işe dönmek için başvuruda bulunmakla, toplu iş sözleşmesinden yararlanma noktasında iş sözleşmesi hiç feshedilmemiş gibi değerlendirmeye gidilmelidir. Gerçekten davacının sendika üyeliği devam ettiği sürece tarafı bulunduğu sendika ile işveren arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi işçiyi bağlar. Ayrıca belirtmek gerekir ki, her toplu iş sözleşmesi öncekinden bağımsız olup, ücret de dahil olmak üzere hakların irade serbestisi içinde belirlenmesi mümkündür. Toplu iş sözleşmesi ile işçi ücretlerinin düşürülmesi ya da ücretin eklerinin kısmen kaldırılması çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olmayıp, 4857 sayılı iş Kanunu’nun 22. maddesinde öngörülen prosedürün uygulanmasını gerektirmez. Yine birbirinden bağımsız toplu iş sözleşmeleri ile ücretlerin farklı belirlenmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 62. maddesinin ihlali anlamına da gelmez. Toplu iş uyuşmazlığının tarafları, değişen ekonomik durum göz önünde tutarak birbiri ardına yürürlüğe girecek olan toplu iş sözleşmelerini birbirinden farklı şekilde bağıtlayabilirler. Önceki toplu iş sözleşmesi döneminde sağlanan hakların kazanılmış hak olarak yorumlanması ve hiçbir şekilde geri alınamayacağının kabulü, toplu iş sözleşmesinin özerkliğine de aykırılık oluşturur. Toplu iş sözleşmeleri yönünde düzen ilkesi, her yeni toplu iş sözleşmesinin iş ilişkilerini yeniden düzenlenebileceğini ve yeni toplu iş sözleşmesinde eskisine göre daha az işçi yararına hükümler getirilebileceğini öngörmektedir. Bu yönüyle düzen ilkesi, kural olarak toplu iş sözleşmesiyle kazanılmış hak oluşumuna engel olur. Birbiri ardına imzalanan toplu iş sözleşmelerinin farklı sendikaların yetki alması sonucu değişik sendikalar tarafından bağıtlanmış olması da düzen ilkesi anlamında sonuca etkili değildir. Toplu İş Sözleşmesi ile kazanılmış bir hakkın düzen ilkesi karşısında korunması için daha sonra bağıtlanan toplu iş sözleşmesinde önceki toplu iş sözleşmesinden doğan hakların korunacağı yönünde bir kayda ihtiyaç vardır. Somut olayda, davacının üyesi bulunduğu sendika ile işveren arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinde bu yönde bir kurala yer verilmemiş ve işe iade davası devam eden işçiler bakımından ayrık bir düzenlemeye gidilmemiştir. Davacının işe davet edildiği dönemde işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin 34. maddesinde işçi ücretleri yönünden çeşitli guruplara göre ayarlamaya gidilmiştir. Bu durum işyerinde çalışmakta olan işçiler bakımından ilave bazı haklar anlamına gelmiş, ancak davacı işçide dahil olmak üzere işe iade davası devam eden işçilerin ücretlerinden indirime gidilmiştir. Davacı işçinin iş sözleşmesi feshedilmemiş olsaydı dahi, toplu iş sözleşmesinin ücrete dair 34. maddesinin uygulanması gerekecekti. Davacının işe iade davası açmış olması da toplu iş sözleşmesinin uygulanmasını ortadan kaldırmamaktadır. İşe iade davası sonunda işçinin sözleşmenin feshedildiği şartlarla eski işine dönmesi asıl ise de, işe başlatma anına kadar işçi ücretlerine gelen artışlar ilave edilerek işe başlatılması gerektiği gibi, yasalara uygun olarak gerçekleşen ücret indirimlerinin de işe başlatma anında dikkate alınması gerekir. Somut olayda, davacı işçinin üyesi bulunduğu sendika ile işveren arasında bağıtlanan sözleşmenin davacı yönünden işe başlatıldığı tarihten itibaren uygulanması gerekir. Davacının toplu iş sözleşmesinin uygulanmasına karşı çıkarak işe başlamayı reddetmesi ve işyerinden ayrılması, işe başlama yönünde gerçek bir iradenin ortaya konulmadığı anlamına gelmektedir. Davacı işçinin işe iade başvurusunda bulunmamış olması sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesi uyarınca işverence tarihinde yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Böyle olunca işe iade davasında tespit edilen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazanılması söz konusu olmaz. Yine, tarihli fesih geçerli hale gelmekle, 4 aylık sürenin ilavesine ve ücret artışına bağlı olarak ihbar ve kıdem tazminatı talep edilmesi de mümkün değildir. Mahkemece davanın reddi gerekirken yazılı şekilde isteklerin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir… , Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü KARAR Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle davacı tarafından açılan işe iade davasının kabulüne dair kararın kesinleşmesi sonucu işverenin tarihinde gerçekleştirdiği iş akdinin feshi işleminin hükümsüz hale gelip, işverence yapılan davetin kabulü ile işe başlamak üzere işyerinde hazır bulunulan tarihi itibariyle iş akdinin devam ediyor olmasına; davacının, işveren ile toplu iş sözleşmesi imzalamış olan sendikanın üyesi olması nedeniyle bu sendikanın imzaladığı toplu iş sözleşmesinin davacı yönünden bağlayıcı olması ve uygulanmasının da zorunlu bulunmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, gününde oybirliği ile karar verildi. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2012/17490 K. 2012/19861 T. • İŞE İADE DAVASI Davacının İsteğinin İşe İade Davası Mı Yoksa İşe İade Davası ile Birlikte Açılmış Tazminat Davası Mı Olduğu Hususunun Açık Olmadığı – İşe İade İle Birlikte Açılmış Tazminat Davası Olması Durumunda Her İki Davanın Ayrılarak Görülmesi Gerektiği • TALEBİN AÇIK OLMAMASI Davacının İsteğinin İşe İade Davası Mı Yoksa İşe İade Davası ile Birlikte Açılmış Tazminat Davası Mı Olduğu – İşten Çıkarma Cezasının İptali ve İşe İade İstemi/Her İki Davanın Ayrılarak Görüleceği • TAZMİNAT DAVASI İşe İade Davası ile Tazminat Davasının Ayrılmasına Karar Verilip Ayrı Esaslara Kaydedilmesi Gerektiği – İşten Çıkarma Cezasının İptali ve İşe İade Telebi • KIDEM VEYA İHBAR TAZMİNATI Tazminatın Mahiyetinin Açıklattırılması Gerektiği/Açılmış İşe İade Davasının Sonucu Bu Davaya Etkili Olacağından İşe İade Davasının Sonucunun Beklenmesi Gerektiği – İşten Çıkarma Cezasının İptali ve İşe İade • YARGILAMA USULÜ İki Farklı İstemin Yargılama Usullerinin Farklı Olduğu – İşten Çıkarma Cezasının İptali ve İşe İade İsteği • İŞTEN ÇIKARMA CEZASININ İPTALİ VE İŞE İADE Davacının İsteğinin İşe İade Davası Mı Yoksa İşe İade Davası ile Birlikte Açılmış Tazminat Davası Mı Olduğu Hususunun Açık Olmadığı – İşe İade İle Birlikte Açılmış Tazminat Davası Olması Durumunda Her İki Davanın Ayrılarak Görülmesi Gerektiği 4857/ 1086/ ÖZET Dava, işten çıkarma cezasının iptali ile işe iade istemine ilişknidir. Davacının isteğinin işe iade davası mı, yoksa işe iade davası ile birlikte açılmış tazminat alacak davası mı olduğu hususu açık değildir. Bu durumda Mahkemece HUMK’nun 75. maddesi uyarınca davacının dilekçesindeki talebinin ne olduğu açıklattırılmalıdır. Yargılama aşamasında bozmaya uyulmuş, davacı vekilinin duruşmadaki beyanında ” davanın hem işe iade hem de tazminat davası olduğunu” belirtmesi üzerine işe iade davasının ayrılmasına karar verilip, ayrı esasa kaydedilerek, tazminata yönelik istekler yönünden işveren tarafından yapılan feshin haklı olduğu gerekçesi ile isteğin reddine karar verilmiştir. Bu durumda, mahkemece davacının tazminat isteğinin mahiyeti açıklattırılarak feshe bağlı kıdem veya ihbar tazminatı yada her ikisi olup olmadığı belirlenmeli isteğin kıdem-ihbar tazminatına yönelik olduğunun anlaşılması durumunda açılan işe iade davasının sonucu bu davaya etkili olacağından işe iade davasının sonucu beklenerek karar verilmesi gerekir. DAVA Davacı, işten çıkartma cezasının iptali ile işe iadesine, yoksun kaldığı hakların mahsubuna karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü KARAR A Davacı İsteminin Özeti Davacı, 18 yıl müfettişlik yaptıktan sonra banka müdürü olarak atandığını, en son A2 derecesinde bir şubeye terfi ettikten sonra, disiplin işlemi ile işten çıkarıldığını, şubenin kar etmesi nedeniyle Kanalköprü Şubesi ile birleştirildiğini, bu nedenle 2004 yılında Adana Barajyolu şubesine atandığını, şubenin kar ve derecesinin artması sonucunda 2005 yılı Eylül ayında A derecesinde olan Tarsus Ziraat Bankası’na atandıktan sonra tarihinde işten çıkartıldığını, işlemin yürütülmesinde iş hukuku hükümlerine tabi Personel Disiplin Yönetmeliği’nin uygulandığını, suçlamaların 9/c-i-p maddeleri olduğunu, üç fiilinde işlendiği ve üç kez işten çıkartılması gerektiği halde, üçü için bir kez işten çıkarma cezası ile cezalandırıldığını, aynı yönetmeliğin 24. maddesine göre ve 4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesi gereği fiilin öğrenildiği tarihten itibaren 6 işgünü ve her halükarda fiilin işlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde hizmet akdinin feshedilmesi, aksi halde zaman aşımına uğrayacağı hükmünün yer aldığını, müvekkilinin durumu dikkate alındığında, en hafif olan cezanın verilmesi gerektiğini,davanın zamanaşımına uğradığını, işlemlerin müdür ve bir çalışanın şifresi ile birlikte çalıştığını belirterek, işten çıkartma cezasının iptali ile işe iadesine, yoksun kaldığı haklarına mahsuben şimdilik 100 YTL.’nin hüküm altına alınmasına karar verilmesini istemiştir. B Davalı Cevabının Özeti Davalı, davacının tarihinden itibaren iş Kanunu’na tabi olarak özel hukuk hükümleri uyarınca çalışmaya başladığını, Kanalköprü Şubesinde yapılan soruşturma sonucunda alınan raporda; “şube eski müdürü M. L. I., Şube eski Yönetmeni A. M. B., Şube eski Yönetmen Yardımcısı H. Ü., Şube eski Yönetmen Yardımcısı İ. E. Ö., Şube eski Servis Yetkilisi H. B., Servis Görevlisi H. Y.’nun vefat eden kişilere Başak Emeklilik AŞ tarafından gönderilen vefat tazminatlarıyla takip borçlularının hesaplarının kapatılmasına, müşterilere iade edilmesi gereken bir kısım özel işlem ve damga vergilerinin M. Ö. ve N. Ç.’nin takip hesaplarının kapatılmasında kullanılması, takip hesapları kapatılan bazı borçluların takip hesaplarına tahakkuk eden/etmesi gereken faizlerin silinmesi, 27802 hesaptaki takip alacaklarının gider hesaplarıyla kapatılması, nazım hesaplarındaki faiz alacaklarının tahsilat yapılmaksızın ters kayıtla kapatılmasına sebebiyet vermelerinden dolayı”, müdür M. L. I.’nın Disiplin Yönetmeliği’nin 9/c, 9/i, 9/p maddeleri gereğince işten çıkarma cezası ile cezalandırıldığının tespit edildiği, itirazının kabul edilmediğini, kusurlu işlemleri nedeniyle işten çıkarılma cezası verildiğini, mali sorumluluğunun bulunmadığını, İş Kanunu’nun 25/II-e maddesi gereğince haklı nedenle fesih yapıldığını, banka tarafından suç duyurusunda bulunulduğunu belirterek davacının fiilleri nedeniyle davanın reddi gerektiğini savunmuştur.. C Yerel Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece, tarihli, 2005/1300 Esas, 2008/635 sayılı karar ile “davacının yaptığı usulsüz işlemler nedeniyle, bankanın zararı bulunduğu, bu zarardan davacının sorumlu tutulduğu davacının da aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında, Adana Cumhuriyet Başsavcılığı’nda soruşturma başlatıldığı, haklarında soruşturma açılmasına karar verilerek, Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2007/41 esas sayılı dosyası ile dava açıldığı anlaşılmıştır. Yapılan yargılama sonunda sanık M. L. I’nın hizmet sebebiyle emniyeti suistimal suçundan dolayı TCK155/2. maddesi gereğince hapis cezasından çevrilen para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, ceza mahkemesinin kararı henüz kesinleşmemiş ise de dosyadaki bilirkişi raporu ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde davanın subutu açısından beklenmesine gerek olmadığı, davacının iş aktinin haklı olarak geçerli bir nedenle feshedildiği kanaati ile isteklerin reddine” karar verilmiştir. Verilen bu kararın davacı tarafından temyizi üzerine Dairemizin tarihli 2009/2351 Esas, 2011/7329 Karar sayılı ilamı ile “Davacının dava dilekçesindeki talebi “işten çıkartma cezasının iptali ile işe iadesine, yoksun kaldığı haklarına mahsuben şimdilik 100 YTL. nin hüküm altına alınmasına karar verilmesi” şeklindedir. Davacının isteğinin işe iade davası mı, yoksa işe iade davası ile birlikte açılmış tazminat alacak davası mı olduğu hususu açık değildir. Bu durumda Mahkemece HUMK’nun 75. maddesi uyarınca davacının dilekçesindeki talebinin ne olduğu açıklattırılmalıdır. Davanın işe iade ve tazminat alacak davası olarak açıldığının kabul edilmesi durumunda işe iade ve tazminat alacak davası ayrı usullere tabi olduğundan her iki davanın ayrılarak görülmesi gerekmektedir.” gerekçesi ile bozulmuştur. Bozma sonrası yapılan yargılama aşamasında bozmaya uyulmuş, davacı vekilinin tarihli duruşmadaki beyanında ” davanın hem işe iade hem de tazminat davası olduğunu” belirtmesi üzerine işe iade davasının ayrılmasına karar verilip, ayrı esasa kaydedilerek, tazminata yönelik istekler yönünden işveren tarafından yapılan feshin haklı olduğu gerekçesi ile isteğin reddine karar verilmiştir. D Temyiz Kararı davacı temyiz etmiştir. E Gerekçe Dairemizin tarihli 2009/2351 Esas, 2011/7329 Karar sayılı bozma kararı uyarınca davacı işçinin isteği açıklatılmış, davacı vekilinin isteğin ” hem işe iade hem de tazminatı davası” olduğunu belirtmesi ile işe iade isteği açıklığa kavuşturulmuş ise de tazminat isteğinin mahiyeti açıklattırılmamıştır. Bu durumda, mahkemece davacının tazminat isteğinin mahiyeti açıklattırılarak feshe bağlı kıdem veya ihbar tazminatı yada her ikisi olup olmadığı belirlenmeli isteğin kıdem-ihbar tazminatına yönelik olduğunun anlaşılması durumunda açılan işe iade davasının sonucu bu davaya etkili olacağından işe iade davasının sonucu beklenerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır. SONUÇ Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, tarihinde oybirliğiyle karar verildi. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2012/10242 K. 2012/12156 T. • İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI VE BOŞTA GEÇEN SÜRE ÜCRETİNİN ÖDETİLMESİ TALEBİ Alacak Kalemleri ve Bunların Ne Oranda Kabul Edildiği Hususlarının Gerekçede ve Hüküm Fıkrasında Gösterileceği • ÜCRETİN BELİRLENMESİ İşe Başlatmama Tazminatı ve Boşta Geçen Süre Ücretinin Ödetilmesi Talebi – Alacak Kalemleri ve Bunların Ne Oranda Kabul Edildiği Hususlarının Gerekçede ve Hüküm Fıkrasında Gösterilmesi Gereği • BOŞTA GEÇEN SÜREYE İLİŞKİN ÜCRETE DAHİL OLAN HUSUSLAR Boşta Geçen Sürenin En Çok Dört Aylık Kısmı İçinde Gerçekleşen Diğer Haklar Kavramına İkramiye Gıda Yardımı Yol Yardımı Yakacak Yardımı ve Servis Hizmeti Gibi Para İle Ölçülebilen Hakların Dahil Edileceği • BİLİRKİŞİ RAPORU İşe Başlatmama Tazminatı ve Boşta Geçen Süre Ücretinin Ödetilmesi Talebi – Alacak Kalemleri ve Bunların Ne Oranda Kabul Edildiği Hususlarının Gerekçede ve Hüküm Fıkrasında Gösterilmesi Gereği/Gerekirse Uzman Bilirkişiden Rapor Alınacağı • DİĞER HAKLAR KAVRAMI İkramiye Gıda Yardımı Yol Yardımı Yakacak Yardımı ve Servis Hizmeti Gibi Para İle Ölçülebilen Hakların da Dahil Edileceği – İşe Başlatmama Tazminatı ve Boşta Geçen Süre Ücretinin Ödetilmesi Talebi 4857/ 34, 56 193/ 6100/ ÖZET Davacı, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davacı iddiası doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak, ücretin miktarı araştırılmadığı gibi, alacak kalemleri ve bunların ne oranda kabul edildiği mahkeme gerekçesinde ve de hüküm fıkrasında gösterilmemiştir. Mahkemece yapılacak iş; gerekirse uzman bilirkişiden rapor alınmalı, denetime esas teşkil edecek şekilde davacının ücretinin miktarı belirlenmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilerek usul ve yasaya uygun hüküm kurulmalıdır. Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. DAVA Davacı, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi U. Ocak tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü KARAR A Davacı İsteminin Özeti Davacı, işine iade edilmemesi nedeniyle ödenmeyen boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı alacağı talebinde bulunmuştur. B Davalı Cevabının Özeti Davalı, davanın reddini savunmuştur. C Yerel Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. D Temyiz Kararı davalı temyiz etmiştir. E Gerekçe 1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2. İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir Yargıtay HGK gün ve 2009/9 232E, 2009/278K.. İşveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir Yargıtay gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.. İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez. İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini 1 ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar. Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir Yargıtay gün 2009/34595 E, 2009/37899 K. Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur Yargıtay gün 2007/30092 E, 2008/31546 K. İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar. İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir. Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların, işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz Yargıtay gün 2008/32727 E, 2008/31214 K. Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir. tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir. Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77. maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/05/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğinden, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz Yargıtay gün 2009/29055 E, 2010/3626 K. İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faizdir. Ayracı;6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297 nci maddesi uyarınca, mahkeme kararlarının; a Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini, b Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini, c Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri, ç Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini, d Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını, e Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi, İçermesi, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi zorunludur. Bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, hükmün infazında zorluklara ve tereddütlere, yargılamanın ve davaların gereksiz yere uzamasına, davanın tarafı bulunan kişi ve kurumların mağduriyetlerine sebebiyet verecek ve Kamu düzeni ve barışını olumsuz yönde etkileyecektir Hukuk Genel Kurulu – 2007/14-778 E, 2007/611 K, Dairemizin gün ve 2007/38353 Esas, 2008/7142 Karar sayılı ilamı. Somut olayda, Mahkemece davacı iddiası doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak, ücretin miktarı araştırılmadığı gibi, alacak kalemleri ve bunların ne oranda kabul edildiği mahkeme gerekçesinde ve de hüküm fıkrasında gösterilmemiştir. Mahkemece yapılacak iş;gerekirse uzman bilirkişiden rapor alınmalı, denetime esas teşkil edecek şekilde davacının ücretinin miktarı belirlenmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilerek usul ve yasaya uygun hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeyle HMK 297 maddesine aykırı şekilde karar verilmesi bozmayı gerekmiştir. SONUÇ Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, tarihinde oybirliği ile karar verildi. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2009/9-526 K. 2009/583 T. • İŞE İADE KARARI Feshin Geçersiz Sayılarak İade Kararı Verildiği/İşçi Yasal Süresi İçinde Başvurmasına Rağmen İşverenin İşçiyi İşe Başlatmadığı – Önceki Fesih Ortadan Kaldırılarak İş Akdinin İşe Başlatmama Tarihinde Feshedilmiş Sayılacağı/İhbar Tazminatının Ödeneceği • İŞ AKDİNİN FESHİ İşe İade Kararı Sonucu İşçinin Yasal Süresi İçinde İşverene Başvurduğu/İşverenin İşçiyi İşe Başlatmadığı – İş Akdinin İşe Başlatmama Tarihinde Feshedilmiş Sayılarak İşçiye İhbar Tazminatının Ödeneceği • İHBAR TAZMİNATI İşe İade Kararı Sonucu İşçinin Yasal Süresi İçinde İşverene Başvurduğu/İşverenin İşçiyi İşe Başlatmadığı – İş Akdinin Feshedilmiş Sayılarak İşçiye İhbar Tazminatının Ödeneceği/Geçersiz Sayılan Fesih Öncesinde İhbar Öneli Kullandırılmış Olması Nedeniyle Reddine Karar Verilemeyeceği • İŞÇİNİN İŞVERENCE İŞE BAŞLATILMAMASI İşe İade Kararı Sonucu – İş Akdi İşe Başlatmama Tarihinde Feshedilmiş Sayılarak İşçiye İhbar Tazminatının Ödenmesi Gerektiği 4857/ 18, 19, 20, 21, 27 ÖZET Kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin işe başlatılmış olması halinde iş ilişkisi feshedilmemiş gibi değerlendirileceğinden daha önce ödenen ihbar tazminatı konusuz kalmış olur ve işçinin bir alacağından mahsubu gerekir. Başlatılmaması halinde de önceki fesih ortadan kalkmakta ve işçinin işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olarak değerlendirilmektedir. Mahsup veya iade yükümü de feshin geçersiz sayılmasına bağlı olarak ortadan kalkmasının bir sonucudur. Somut olayda işe iade davası sonunda feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye karar verilmiş ve işçi yasal süresi içinde başvurmuş olmakla gerçekleşen fesih tüm sonuçlarıyla ortadan kalkmıştır. Davacının iş sözleşmesi işe iade davası sonunda başvurusu üzerine işverence işe başlatılmamak suretiyle feshedilmiş olup anılan tarihe göre davacı işçiye ihbar tazminatı ödenmelidir. Geçersiz sayılan fesih öncesinde ihbar öneli kullandırılmış olması sebebiyle ihbar tazminatı isteğinin reddi isabetsizdir. DAVA Taraflar arasındaki “İşçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen gün ve 2006/922 E., 2007/314 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin gün ve 2007/36071 E., 2009/1496 K. sayılı ilamı ile; … 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm temyiz itirazlarıyla davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı işçinin iş sözleşmesi tarihinde feshedilmiş ve süresi içinde feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye dair dava açılmıştır. Kesinleşen işe iade kararı üzerine davacı işçi usulüne uygun olarak işe başlama yönünde talepte bulunmuş, işverence süresi içinde işe başlatılmamıştır. Davacı işçi açmış olduğu bu davada ihbar tazminatı isteğinde bulunmuş, mahkemece daha önce ihbar öneli tanınmak suretiyle fesih gerçekleştirildiği gerekçesiyle ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmiştir. Kararı bu yönden davacı taraf temyiz etmiştir. İşçinin açmış olduğu işe iade davası sonunda, daha önce ihbar öneli tanınmış olan feshin geçersizliğinin tespit edilmesi, kararın kesinleşmesi ve işçinin işe başlamak için başvurması halinde, işçiye tanınmış olan önceki ihbar önelinin bir değeri olmaz. İşçinin işe başlatılmaması halinde işe başlatmama tarihi fesih tarihi olduğundan, belirtilen fesih tarihine göre ihbar tazminatının ödenmesi gerekir. Geçersiz sayılan fesihte kullandırılan ihbar önelinin işe başlatmama suretiyle gerçekleşen feshe bir etkisi düşünülemez. Ancak, geçersiz sayılan fesih sebebiyle işçiye ihbar önellerine ait ücretin peşin olarak ödenmiş olması halinde yapılan bu ödeme, 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 4. fıkrası hükmüne uygun olarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret alacaklarından mahsup edilir. Kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin işe başlatılmış olması halinde iş ilişkisi feshedilmemiş gibi değerlendirileceğinden daha önce ödenen ihbar tazminatı konusuz kalmış olur ve işçinin bir alaçağından mahsubu gerekir. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin sözü edilen mahsup veya iade yükümü de feshin geçersiz sayılmasına bağlı olarak ortadan kalkmasının bir sonucudur. İşçinin kesinleşen işe iade kararı ve süresi içinde başvuruya rağmen işe başlatılmaması halinde de önceki fesih ortadan kalkmakta ve işçinin işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olarak değerlendirilmektedir. Dairemizin bu yönde kararları istikrar kazanmıştır Yargıtay gün 2008/ 29383 E, 2008/ 27243 K . Bu durumda yine işçiye geçersiz sayılan fesih sebebiyle ödenen ihbar tazminatı konusuz kalmış olur. O halde işçiye daha önce ödenen ihbar tazminatı tutarı, işe başlatmama suretiyle gerçekleşen feshe göre hak kazanılan işçilik alacaklanndan mahsup edilmelidir. Geçersiz sayılan fesih öncesinde usulüne uygun bildirim yapılarak işçiye ihbar öneli kullandırılmış olması halinde ihbar tazminatının ödenmediği açıktır, bundan başka işçi ihbar öneli içinde işverene olan iş görme edimini yerine getirmiş ve bunun karşılığı olarak ücrete hak kazanmıştır. İhbar öneli içinde işçi ve işveren karşılıklı edimlerini yerine getirmiş olmakla sözü edilen ihbar önelinin daha sonra doğan olan bir işçilik alacağından mahsup edilmesi ya da alacağı ortadan kaldırması düşünülemez. Aynı şekilde geçersiz sayılan fesih öncesinde yapılan bildirime göre kullandırılan ihbar öneli içinde iş arama izinlerinin verilmemiş olması, işçiye 4857 sayılı İş Kanununun 27. maddesi hükmüne göre zamlı ücret ödeme hakkını tanımaz. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 4. fıkrasında “işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir” hükmüne yer verilmiş olup, anılan kurala göre de geçersiz sayılan fesih öncesinde verilen bildirim önelinin geçerliliğini koruduğu sonucuna varılması doğru olmaz. Düzenleme, açık biçimde “bildirim süresi verilmemiş” olma halini ele almış olup, böyle bir durumda işçinin işe başlatılmadığı tarihe göre ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği tartışmasızdır. Anılan maddede de bu husus düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde “bildirim süresi verilmişse” işe başlatmama tarihine göre ihbar tazminatı ödeme yükümünün olmadığı düzenlenmiş değildir. İlgili hükmün karşıt anlamından yola çıkılarak, geçersiz sayılan fesihler öncesinde bildirim süresi verildiği hallerde sözü edilen ihbar önelinin geçerliliğini koruduğu şeklinde bir yorum İş Hukukunun kurallarına uygun düşmemektedir. Gerçekten fesih geçersiz sayılarak ortadan kalktığına göre, daha önce tanınmış olan ihbar öneli de bir anlam ifade etmez. Öte yandan, işe başlatılmayan işçi yönünden 4 aya kadar boşta geçen sürenin hizmet süresine ekleneceği tartışmasızdır. Mahkemece varılan sonucun doğru olduğu kabul edildiği taktirde, boşta geçen süreye ait en çok 4 aylık sürenin ilavesiyle 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesinde belirlenen ihbar önellerinden bir üst dilime geçilmesi halinde de sorun ortaya çıkar. Geçersiz sayılan fesih öncesinde işçinin hizmet süresine göre 6 haftalık bir ihbar öneli tanındığı bir örnekte, işe başlatmama tarihinde gerçekleşen feshe göre 4 aylık boşta geçen sürenin de eklenmesiyle 8 haftalık ihbar tazminatı yükümü ortaya çıkabilir. Bu durumda ihbar önelinin bölünmezliği ilkesi de gözetildiğinde, geçersiz sayılan öncesinde tanınan ihbar önelinin geçerli olmadığı sonucuna varılmalıdır. Somut olayda işe iade davası sonunda feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye karar verilmiş ve işçi yasal süresi içinde başvurmuş olmakla tarihinde gerçekleşen fesih tüm sonuçlarıyla ortadan kalkmıştır. Davacının iş sözleşmesi işe iade davası sonunda başvurusu üzerine işverence işe başlatılmamak suretiyle feshedilmiş olup anılan tarihe göre davacı işçiye ihbar tazminatı ödenmelidir. Geçersiz sayılan fesih öncesinde ihbar öneli kullandırılmış olması sebebiyle ihbar tazminatı isteğinin reddi hatalı olmuştur. İhbar tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir… , Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü KARAR Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Olayda tartışmalı olan husus, davalı işverence gerçekleştirilen fesihte, davacı işçiye tanınan ihbar önellerinin yok sayılıp sayılmayacağı yani davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. Gerçekten davalı işveren, dosya içeriğine göre TİS hükümlerinde öngörülen sürelere uygun bir şekilde yaptığı bildirimle, iş sözleşmesinin sona ereceğini davacı işçiye bildirmiştir. İhbar tazminatı ödenmesi ile işverenin usule ve yasal esaslara uygun şekilde ihbar öneli tanıması olgularını birbirinden tümüyle soyutlayan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamamaktayız. Kararda “…işçiye tanınmış olan ihbar önelinin bir değeri olmaz…” sonucuna ulaşılmaktadır. Oysa geçersiz feshin sonuçlarını düzenleyen İş K. 21. maddesinde işçiye daha önce ödenen ihbar tazminatının nasıl bir değeri varsa, işçiye ihbar öneli tanınmasının da bir değeri olduğu açıktır. Bilindiği gibi İş K. 17. maddesi, işçinin kıdemine göre artan ihbar önellerine uyulmasını, buna aykırılık halinde o süreye ilişkin ücret ve eklerinden ibaret “ihbar tazminatı” ödenmesini öngörmektedir. Bir diğer ifadeyle aslolan işçiye ihbar öneli tanınmasıdır. İşveren ihbar önellerine uymuş, usulsüz bir fesih gerçekleştirmemişse zaten ihbar tazminatından da soz edilememektedir, İş Kanunu 21. madde, geçerli nedene ya da şekil şartına aykırı feshin sonuçlarını; 17. madde ihbar önellerine aykırılığın sonuçlarını düzenler. Her iki müessesenin ve yaptırımın dayandığı temeller, koruma alanları birbirinden farklıdır ve birbiriyle karıştırılıp iç içe geçemez. Yasa da bu ayrılığın öylesine farkındadır ki; geçersiz fesihte işe başlatılmayan İşçiye “bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse” bu sürelere ait ücretin yani ihbar tazminatının ayrıca ödeneceğini düzenlemiştir. Çoğunluğun kabulünün aksine görüşümüz, 21. maddenin 4. fıkrasının son cümlesinin karşıt anlamından yola çıkılarak ulaşılan bir yorum olmayıp, bizatini hükmün kendisidir. Hüküm, ihbar tazminatının hangi hallerde ayrıca ödeneceğini düzenlemektedir1 İşçiye bildirim süresi verilmemişse 2 Bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse. İçtihat ise bu haliyle, maddeye ve hükme 3 İşçiye bildirim süresi verilse de ibaresini eklemektedir. Üstelik, İş K. 21. madde işe başlatıp başlatmama kararı bakımından işverene 1 aylık mehil tanımakta ve 17. madde de ihbar önellerini asgari 2-4-6-8 haftalık sürelerle düzenlemekte iken, çoğunluk görüşüne göre, işverenin işçiyi işe başlatmayacağını örneğin 8 hatta önceden yahut toplu iş sözleşmesiyle artırılan süreden önce bildirmesi beklenmektedir. Yasadaki süre 1 ay olduğuna göre, işe iade başvurusunun ardından işverenin 8 hafta sonra işe başlatmayacağını bildirmesinden elbette söz edilemeyecektir. Bunun iş güvencesi sistemiyle de, geçersiz feshin sonuçlarıyla da hiçbir mantıki ve hukuki irtibatı yoktur. Böylelikle, geçersiz fesih ise usulsüz fesih sanki birbiriyle aynı kavramlarmış gibi, geçersiz feshin kendiliğinden ve doğrudan doğruya aynı zamanda usulsüz fesih olduğu varsayımına ulaşılmaktadır. Sadece bildirim sürelerine aykırı feshin yaptırımı olan ihbar tazminatı da hiçbir unsura bakılmaksızın otomatikman hüküm altına alınır hale gelmektedir. Onama kararında “ihbar önellerinin bölünmezliği prensibinden” hareket etmek mümkün değildir. Öyle ki Yüksek yerleşik kararlarına göre söz gelimi geçersiz fesih tarihinde hizmet süresine göre 6 haftalık önel üzerinden “ihbar tazminatı ödenen ve işe başlatılmayan” ancak dört aylık boşta geçen sürenin eklenmesiyle kıdemi üç yılı aşıpta 8 haftalık ihbar öneline tabi hale gelen bir işçi bakımından “fark” ihbar tazminatına hak kazanılacağı görüşündedir. O halde bu içtihatlarda da ihbar önellerinin bölündüğü sonucuyla karşılaşıldığından söz konusu ilkenin, fesih usulüne uyulsa da bunun değersiz sayılacağına gerekçe olamayacağı görüşündeyiz. İş hukukunun genelde işverenin fesih hakkını sınırlayan müesseseleri, özelde süreli feshe ilişkin düzenlemeleri esasen, işçiye daha çok para alacağı sağlamayı değil; iş sözleşmesini olabildiğince ayakta tutmayı, işçi fesihle karşı karşıya gelecekse bunun da usule, yasal esaslara uygun gerçekleşmesini hedefler. Çoğunluk görüşüne göre işverenin 17. maddeye riayet ederek ihbar öneli tanıması hiçbir hukukî değer taşımayacak ve işveren tekrar ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünde olacaksa, bu sonuç pek çok işvereni geçerli nedene dayanmayan feshin yanında usulsüz feshe de teşvik edebilecektir. İhbar öneli tanınmadığında yeni iş arama izni verilmeyecek İş Kanunu’nun 27. maddeside hem işlevi hem yaptırımı bakımından etkisizleşecektir. Neticede işçi, ansızın ve hazırlıksız bir biçimde işsiz kalacakır. İhbar önellerinin getiriliş amacı bakımından da, hükmün amacı işçinin Yasa’da öngörülen süreler öncesinden artık iş ilişkisinin sona ereceğini bilmesi ve fesihten sonraki sürece hazırlanabilmesidir. İşveren bu esasa ve Yasa’nın öngördüğü usule uyarak işçiyi önceden bilgilendirmiştir. Bu feshin geçerli bir nedene dayanmaması yahut 19. maddedeki şekil kurallarına aykırılık içermesi, feshin 17. madde uyarınca usule aykırılığı ile ilgili bir mesele değildir. Fesih geçerli nedenden yoksun olsa ve 20. maddedeki dava neticesinde bu yön tespit edilse dahi hüküm, çözülen iş ilişkisinin fiilen yeniden sürmesini gerçekleştirmeye yeterli değildir. Belirleyici olan işçinin süresi içinde başvurusunun ardından işverenin “azamî” 1 ay içinde nasıl bir tutum sergileyeceğidir. İşverence bu yöndeki menfî iradenin açıklanmasının da yine 17. maddedeki usule göre gerçekleştirileceği hakkında Yasa’da hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Esasen 21. maddenin 1. fıkrası ve buradaki “bir aylık mehil” karşısında, yukarıda açıklandığı üzere, böyle bir usulden ve konunun tekrar kapsamına çekilmesinden söz edilemeyeceği tabiidir. 17. maddeye aykırılık bulunmadığına göre o maddenin yaptırımı olan ihbar tazminatı yükümlülüğü de bulunmamaktadır. 21. maddenin 4. fıkrası, işe başlatılmayan işçinin durumunu düzenlerken onun 18. ve 19. maddelere aykırı fesih esnasında aynı zamanda usulsüz, aykırı bir feshe de maruz kalmış olabileceği ihtimalini gözeterek, böyle bir “usulsüz fesih yapılmışsa” bunun yaptırımı olan ihbar tazminatının aynca ödeneceğine işaret etmiş ve 17. maddeyi tekrarlamıştır. Buna göre 4. fıkranın son cümlesinde öngörülen iki hal mevcut değilse, işe başlatılmayan işçinin tekrar ihbar tazminatı alacağına hak kazanmayacağı, aksi sonucun Yasa’nın 21. maddesine de açıkça aykırı olacağı kanaatiyle yerel mahkeme hükmünün ihbar tazminatı taleplerinin reddi yolundaki direnme kararının onanması gerektiği görüşündeyiz. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2011/18310 K. 2012/313 T. • İŞE İADE İSTEMİ İşçinin Süresi İçinde İşe İade Yönünde Başvurusunun Ardından İşverenin Daveti Üzerine İşe Başlamamış Olması Halinde İşçinin Gerçek Amacının İşe Başlamak Olmadığının Kabul Edilmesi Gerektiği • İŞVERENİN DAVETİ ÜZERİNE İŞE BAŞLAMAMIŞ OLMA İşçinin Süresi İçinde İşe İade Yönünde Başvurusu Üzerine – İşçinin Gerçek Amacının İşe Başlamak Olmadığının Kabul Edilmesi Gerektiği • İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI İşe İade İstemi – İşçinin Süresi İçinde İşe İade Yönünde Başvurusunun Ardından İşverenin Daveti Üzerine İşe Başlamamış Olması Halinde İşçinin Gerçek Amacının İşe Başlamak Olmadığının Kabul Edilmesi Gerektiği 4857/ ÖZET Davacı, boşta geçen 4 aylık süre ücreti, fazla çalışma ücreti, resmi tatil ücreti ile ihbar ve kıdem tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Davacı işçi, davalı işverene başvuru yaptığını ispat etmediği gibi, davacı vekili duruşmadaki beyanında, davacı işçinin davet üzerine işe gittiğini, ancak kapıdan alınmadığını savunduklarını, ancak bunu ispat etmelerinin mümkün olmadığını, bu nedenle süre verilse dahi herhangi bir delil bildiremeyeceklerini, sırf bu nedenle boşta geçen süre ile ilgili tazminat talebinde bulunduklarını, ayrıca işe iade tazminat talebinde bulunmadıklarını belirtmiştir. Bu durumda, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda, işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. DAVA Davacı, boşta geçen 4 aylık süre ücreti, fazla çalışma ücreti, resmi tatil ücreti ile ihbar ve kıdem tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalılardan Y… Kargo Avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi Z. Ayan tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü KARAR Davacı işçi, boşta geçen dört aylık süre ücreti, fazla çalışma ücreti, resmi tatillerde çalışma ücreti ile ihbar ve kıdem tazminatı ödetilmesini istemiştir. Davalı işveren vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı yasal süresi içinde davalılardan Y… Kargo temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılardan Y… Kargo aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. 4857 sayılı İş Kanunu’nda işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir Yargıtay HGK, gün ve 2009/9-232E, 2009/278K. . İşveren işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. Somut olayda, kesinleşen işe iade kararı, davacı işçiye tarihinde tebliğ edilmiş, davacı işçi, tarihinde noter aracılığıyla davalı işverene işe iade başvurusunda bulunmuş, davalı işverene söz konusu başvuru tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı işveren bir aylık süre içerisinde tarihinde noterden çektiği ihtar ile davacı işçiye tarihinde işbaşı yapmasını bildirmiştir. Oysa, davacı işçi, davalı işverene başvuru yaptığını ispat etmediği gibi, davacı vekili tarihli duruşmadaki beyanında, davacı işçinin davet üzerine işe gittiğini, ancak kapıdan alınmadığını savunduklarını, ancak bunu ispat etmelerinin mümkün olmadığını, bu nedenle süre verilse dahi herhangi bir delil bildiremeyeceklerini, sırf bu nedenle boşta geçen süre ile ilgili tazminat talebinde bulunduklarını, ayrıca işe iade tazminat talebinde bulunmadıklarını belirtmiştir. Bu durumda, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda, işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın davacının boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklarının kabulüne de karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalılardan Y… Kargo bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Davacı davalı işyerinden çıkarıldıktan sonra açmış olduğu işe iade davasını kazanmıştır. Mahkeme ilamında davacının 4 aylık boşta geçen süre ücretini alacağı yazılıdır. Bunun işçiye ödenmesi gerektiği belirtildiği halde, hiçbir şartı da yoktur. İşe başlatılmama tazminatında ise aksine “işe başlatılmama” şart olarak koşulmuştur. Bu nedenle iki hususun karıştırılmaması ve işçiye boşta geçen süre ücreti ödenmelidir. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ E. 2011/18594 K. 2012/217 T. • FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE Davacının Yeniden Belediye’ye Başvurduğu ve Yeniden İşe Başlatılmanın Mümkün Olmadığının Bildirdiği Tarihler Arasında Davacının Davalı İşyerinde Eylemli Olarak Çalıştırılıp Çalıştırılmadığının Araştırılması Gerektiği • YENİDEN İŞE BAŞLATMANIN MÜMKÜN OLMAMASI Kesinleşen İşe İade Kararı Sonrası İşe Başlatma Olgusunun Gerçekleşip Gerçekleşmediği Açıkça Ortaya Konulmadan Karar Verilmesinin İsabetsiz Olduğu • İŞE İADE KARARI Feshin Geçersizliği ve İşe İade – Kesinleşen İşe İade Kararı Sonrası İşe Başlatma Olgusunun Gerçekleşip Gerçekleşmediği Açıkça Ortaya Konulmadan Karar Verilmesinin İsabetsiz Olduğu • EYLEMLİ ÇALIŞMA İşe İade Kararı Sonrasında Eylemli Çalışma Yaptırılmadığının Anlaşılması Durumunda Düzenlenen İşe Giriş Bildirgesinin de Başlatma Anlamı İçermeyeceği Göz Önüne Alınarak Kesinleşen İşe İade Kararına Rağmen İşe Başlatılmamanın Sonuçlarının Hüküm Doğuracağı 4857/ ÖZET Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davacının ilk olarak kesinleşen işe iade kararı üzerine Belediyeye başvurusunun kabul edildiği tarihten, işçi naklinin gerçekleşmemesi üzerine davacının yeniden Belediye’ye başvurduğu ve yeniden işe başlatılmanın mümkün olmadığının bildirdiği tarihler arasında davacının davalı işyerinde eylemli olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı araştırılmadan, başka bir anlatımla kesinleşen işe iade kararı sonrası işe başlatma olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği açıkça ortaya konulmadan karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Eğer davacı işe iade kararı sonrası eylemli olarak çalışmaya başlatılmış ise artık taraflar arasında geçerliliği devam eden bir iş sözleşmesi bulunduğundan ve davalının gerçekleşemeyen işçi nakil sonrası ilişiğinin kesilmesi işlemi bir fesih işlemi olarak kabul edilmesi gerekeceğinden bu durumda şimdiki gibi karar verilmesi gerekir. Kaldı ki işçinin nakilde muvafakatı olsa da olayda işçi naklinin gerçekleşmemesinde davacı işçiye yüklenebilecek sorumlulukta yoktur. İşe iade kararı sonrası da eylemli bir çalışma yaptırılmadığının anlaşılması durumunda, artık düzenlenen işe giriş bildirgesinin de başlatma anlamı içermeyeceği göz önüne alınarak kesinleşen işe iade kararına rağmen işe başlatılmamanın sonuçları hüküm doğuracağı dikkate alınması gerekir. DAVA Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi H. Can tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü KARAR Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir. Davalı işveren, davacının daha önce davalı Belediyeye aleyhine açtığı ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen işe iade kararı sonrasında İstanbul İl Özel İdaresine nakline muvafakat etmesi üzerine işlemler yapılmış ancak İl Özel İdaresi davacının geçici işçi olduğunu bu nedenle nakil olunmayacağı bildirmiş ise de davalı belediye davacının muvafakatini de göz önüne alarak işyerindeki ilişiği nakil için kestiğinden artık davalının bir sorumluluğu bulunmayacağından ve ilişik kesildikten sonra tekrar çalıştırılması da mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davacının henüz İl Özel İdaresine nakli gerçekleşmeden davalı işyerince ilişiğinin kesilmesi gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir. Uyuşmazlık davacının daha önce açtığı işe iade davasında davacının Belediyeye iade edilmesi üzerine bu işyerinde eylemli olarak işe başlatılıp başlatılmadığı ve buna bağlı olarak da iş akdinin yeniden fesh edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır. Somut olayda davacının ilk olarak davalıya karşı açtığı işe iade davasının da yerel mahkemenin kabul kararı Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin tarihli kararı ile onanarak kesinleşmesi üzerine davacının işe başlatma isteminde bulunduğu ve davalı Belediyenin tarihli yazısı ile davacının işe başlatılmasına karar verdiği uyuşmazlık konusu değildir. Ancak davacının da muvafakat ettiği davalı Belediye ile İstanbul İl Özel İdaresi arasında imzalanan tarihli işçi nakline ilişkin protokole göre davacının İl Özel İdaresine nakil edildiği ve Belediye tarafından bu gerekçe ile tarihinde ilişiğinin kesildiği, ancak İl Özel İdaresinin işçi nakline konu edilen on işçiden altısının geçici işçi pozisyonunda çalıştıklarından davacı dahil bunların nakli mümkün olmadığından ve bu durumları da Belediyece önceden bildirilemediğinden nakil işleminin kendiliğinden münfesih olduğunu bildirdiği ve Belediyenin en son tarihli, davacının başvurusu üzerine verdiği yanıtta İl Özel İdaresine muvafakat ile nakil edildiği bu nedenle ilişiğinin kesildiği yeniden çalıştırılmasının mümkün olmadığının bildirilmesi üzerine davacının iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Davacının ilk olarak kesinleşen işe iade kararı üzerine Belediyeye başvurusunun kabul edildiği tarihinden, işçi naklinin gerçekleşmemesi üzerine davacının yeniden Belediye’ye başvurduğu ve yeniden işe başlatılmanın mümkün olmadığının bildirdiği tarihleri arasında davacının davalı işyerinde eylemli olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı araştırılmadan, başka bir anlatımla kesinleşen işe iade kararı sonrası işe başlatma olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği açıkça ortaya konulmadan karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Eğer davacı işe iade kararı sonrası eylemli olarak çalışmaya başlatılmış ise artık taraflar arasında geçerliliği devam eden bir iş sözleşmesi bulunduğundan ve davalının gerçekleşemeyen işçi nakil sonrası ilişiğinin kesilmesi işlemi bir fesih işlemi olarak kabul edilmesi gerekeceğinden bu durumda şimdiki gibi karar verilmesi gerekir. Kaldı ki işçinin nakilde muvafakatı olsa da olayda işçi naklinin gerçekleşmemesinde davacı işçiye yüklenebilecek sorumlulukta yoktur. İşe iade kararı sonrası da eylemli bir çalışma yaptırılmadığının anlaşılması durumunda, artık düzenlenen işe giriş bildirgesinin de başlatma anlamı içermeyeceği göz önüne alınarak kesinleşen işe iade kararına rağmen işe başlatılmamanın sonuçları hüküm doğuracağı dikkate alınması gerekir. Mahkemece uyuşmazlığın çözümü için yukarıda açıklandığı üzere eylemli çalışma konusunda bir araştırma yapılmadan sonuca gidilmesi bozma nedenidir. SONUÇ Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine gününde oybirliğiyle karar verildi. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2009/9-232 K. 2009/278 T. • İŞE İADE KARARI Kararın Vekile Tebliğ Edildiği/Vekilin 10 Günlük Yasal Süre İçinde Telgrafla İşverene Başvurduğu – İşçi Lehine Yorum İlkesi Gereğince Başvurunun Şahsen Yapılmasının Zorunlu Olmadığı/Vekilin Başvurusunun Kabul Edileceği • ON GÜNLÜK YASAL SÜREDE İŞVERENE BAŞVURMA İşe İade Kararının Vekile Tebliğ Edildiği/Vekilin 10 Günlük Yasal Süre İçinde Telgrafla İşverene Başvurduğu – Başvurunun Şahsen Yapılmasının Zorunlu Olmadığı/Vekilin Başvurusunun Kabul Edilmesi Gereği • İŞVERENE ŞAHSEN BAŞVURU İşe İade Kararının Vekile Tebliğ Edildiği/Vekilin 10 Günlük Yasal Süre İçinde Telgrafla İşverene Başvurduğu – İşçi Lehine Yorum İlkesi Gereğince Başvurunun Kabul Edileceği • İŞÇİ LEHİNE YORUM İLKESİ İşe İade Kararının Vekile Tebliğ Edildiği/Vekilin 10 Günlük Yasal Süre İçinde Telgrafla İşverene Başvurduğu – İlke Doğrultusunda Vekilin Başvurusunun Kabul Edilmesi Gereği 4857/ 818/ 390 ÖZET Uyuşmazlık, işe iade kararının kesinleşmesinden itibaren 10 günlük yasal süredeki başvurunun şahsen yapılmasının zorunlu olup olmadığı, dolayısıyla somut olayda, vekil vasıtası ile başvuruda bulunulduğundan 10 günlük süre içinde işverene başvurma koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır. Somut olayda, kesinleşen işe iade kararı, davacının vermiş olduğu vekaletname gereği işe iade davasını takip eden avukata tarihinde tebliğ edilmiştir. Aynı vekil, işverene hitaben gönderdiği telgrafta, davacı işçinin 10 günlük yasal süre içerisinde işe başlatılmasını talep etmiştir. Telgrafın davalı işverene ulaştığı uyuşmazlık konusu değildir. O halde, vekil tarafından yapılan başvurunun, kesinleşen işe iade kararının yerine getirilmesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. İş hukukunun temel ilkesi olan işçi lehine yorum ilkesi de bunu gerektirmektedir. DAVA … Davacı işçi daha önce açmış olduğu davada, işverence yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığını ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe başlatılmaya dair karar verilmesini talep etmiş, mahkemece yapılan yargılama sonunda talep doğrultusunda karar verilmiştir. Söz konusu karar tarihinde Dairemizce onanmak suretiyle kesinleşmiştir. Kesinleşen karar, işe iade davasında davacının vermiş olduğu vekaletname çerçevesinde davayı takip eden avukata tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı vekili, tarihinde işverene hitaben telgraf göndermiş ve isimleri belirtilen davacı işçilerin işe iadesini talep etmiştir. Söz konusu telgrafın davalı işverene ulaştığı uyuşmazlık konusu değildir. Davalı işveren işe iadeyi talep eden bir kısım işçilere gönderdiği ihtarnamede, işe başlama talebinin kesinleşen mahkeme kararı ile birlikte şahsen yapılması gerektiği açıklanmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesine göre işçinin kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için başvurması gerekir. Başvurunun şekline dair anılan hükümde bir açıklama yer almamış olsa da, yazılı başvurunun geçerlilik şartı olmayıp, ispat şartı olduğu kabul edilmelidir. İşe iade başvurusunun işçinin avukatı tarafından yapılması imkan dahilindedir. İşe iade davasında davayı vekaletname uyarınca takip etmiş olan avukat tarafından yapılan başvuru, kesinleşen işe iade kararının yerine getirilmesi anlamında değerlendirilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinde sözü edilen işe başlama talebinin, şahsa sıkı sıkıya bağlı olduğundan söz edilemez. Başvuru, işe başlama yönünde bir irade açıklaması olup, aynı anda işçinin işe iade edilmesi gibi bir durum söz konusu değildir, işçinin şahsen ya da yetkili avukatı tarafından yapılan başvuru üzerine işverence işçinin bir aylık süre içinde işe başlatılması mümkündür, işverence işçinin işe davet edilmesi halinde, bizzat iş görme edimini yerine getirmek üzere işçinin belirlenen günde hazır olması gerekir. Görüldüğü üzere bizzat işçi tarafından yerine getirilmesi gereken iş görme ediminin başkasına devri mümkün olmaz. Öte yandan işçinin işe iade başvurusunun ekinde, feshin geçersizliğinin tespitine dair kesinleşen kararın sunulması bir zorunluluk değildir. Başvuru anında kararın kesinleşmiş olması yeterli olup, kesinleşme olgusu işverence bilinmese dahi, işe başlatma süresi içinde belirlenebilecek bir durumdur. Son olarak belirtmek gerekir ki, işçinin işe başvuru anında başka bir işveren ait işyerinde çalışmakta olması, başvurunun samimi olmadığını göstermek için yeterli değildir. İşçinin işe başlamak için usulüne uygun olarak yapacağı başvurunun ardından işverence işe davet edilmesi halinde, çalışmakta olduğu işyerinden ayrılması ve eski işine başlaması imkan dahilindedir. Yapılan bu açıklamalara göre, davacı işçinin avukatı aracılığıyla süresi içinde yapmış olduğu başvurunun geçerli olduğu ve işçinin işe başlatılmaması sebebiyle bir aylık işe başlatma süresinin sonu olan tarihinde iş sözleşmesinin işverence feshedilmiş sayılması gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre davacı işçi, işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücret ve diğer haklara hak kazandığından isteklerin kabulü cihetine gidilmelidir. İhbar ve kıdem tazminatı ise fesih tarihi olan tarihine göre belirlenerek hüküm altına alınmalıdır… , Gerekçesiyle oyçokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü KARAR Uyuşmazlık 4857 sayılı Yasanın 21/5. maddesinde ifade edilen işe iade kararının kesinleşmesinden itibaren 10 günlük yasal süredeki başvurunun şahsen yapılmasının zorunlu olup olmadığı, dolayısıyla somut olayda, vekil vasıtası ile başvuruda bulunulduğundan 10 günlük süre içinde işverene başvurma koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı Yasanın 21/5. maddesinde; “İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan yasa maddesinde, işçinin şahsen başvuru yapması gerektiğine dair veya işçinin işe iade başvurusunun ekinde, kesinleşen işe iade kararının sunulmasının zorunlu olduğuna dair bir ibare bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Nitekim doktrinde de aynı görüş benimsenmiştir O. Güven Çankaya-Doç. Dr. Cevdet İlhan Güney-Seracettin Göktaş İse İade Davaları; sayfa 256. Diğer yandan Borçlar Kanununun “…Vekalet akdinin şümulü mukavele ile sarahaten tespit edilmemiş ise taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir. Vekâlet, vekilin takabbül eylediği işin yapılması için icap eden hukuki tasarrufları ifa salahiyetini şamildir.” Aynı yasanın 390/1 maddesi özenle ifa borcunun sınır ve kapsamını çizmiştir. Anılan madde hükmüne göre vekilin sorumluluğu genel olarak hizmet sözleşmesinde işçinin sorumlu olduğu hükümlere tabidir. Vekilin özenle ifası, hizmet sözleşmesinde olduğu gibi, sözleşmenin hükümlerine 321. maddesinde açıklanan işçinin özen ve sadakat borcuna ilişkin unsurlara göre belirlenecektir. 390/2 maddesine göre vekil, müvekkile karşı vekaleti iyi bir surette ifa ile mükelleftir. Vekilin özenle ifada bulunduğunun kabulü için tedbirli ve basiretli şekilde hareket etmesi gereklidir. Yine sadakatle ifa müvekkilin yararına ve onun arzularına uygun olarak hareket etme borcunu kapsar. Somut olayda, kesinleşen işe iade kararı, davacının vermiş olduğu vekaletname gereği işe iade davasını takip eden avukata tarihinde tebliğ edilmiştir. Aynı vekil, tarihinde işverene hitaben gönderdiği telgrafta, davacı işçinin 10 günlük yasal süre içerisinde işe başlatılmasını talep etmiştir. Telgrafın davalı işverene ulaştığı uyuşmazlık konusu değildir. O halde, vekil tarafından yapılan başvurunun, kesinleşen işe iade kararının yerine getirilmesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. İş hukukunun temel ilkesi olan ” işçi lehine yorum” ilkesi de bunu gerektirmektedir. Bu durumda, işçinin, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi, vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabileceğine işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da aynen benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru değildir. O halde usul ve yasaya aykırı bulunan direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK. un 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, gününde oyçokluğu ile karar verildi. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2009/9-524 K. 2009/581 T. • FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE İşe İade Kararına Rağmen İşçinin İşe Başlatılmaması Halinde İşe Başlatmama Tarihi Fesih Tarihi Sayılacağı – Bu Fesih Tarihine Göre İhbar Tazminatının Ödenmesi Gerektiği • İŞE İADE KARARINA RAĞMEN İŞÇİNİN İŞE BAŞLATILMAMASI İşe Başlatmama Tarihi Fesih Tarihi Sayılacağı – Bu Fesih Tarihine Göre İhbar Tazminatının Ödenmesi Gerektiği • İHBAR TAZMİNATI İşe İade Kararına Rağmen İşçinin İşe Başlatılmaması Halinde İşe Başlatmama Tarihi Fesih Tarihi Sayılacağı – Bu Fesih Tarihine Göre İhbar Tazminatının Ödenmesi Gerektiği • FESİH ÖNELİ İşçinin İşe Başlamak Üzere Başvurması Halinde İşçiye Tanınmış Önceki Fesih Önelinin Değeri Olmayacağı – Ancak Geçersiz Sayılan Fesih Sebebiyle İşçiye İhbar Öneline Ait Ücret Peşin Ödenmişse Bu Ödeme İşe Başlatmama ve Boşta Geçen Süre Alacaklarına Mahsup Edileceği 4857/m. 17, 21 ÖZET Davacı işçi, feshin geçersizliği ve işe iadeye karar verilmesini istemiştir. Kesinleşen iade kararı üzerine usule uygun şekilde işe başlama yönünde talepte bulunmuş, işverence işe başlatılmaması üzerine bu kez de ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur. İşe iade kararına rağmen işçinin işe başlatılmaması halinde işe başlatmama tarihi fesih tarihi sayılır. Bu fesih tarihine göre ihbar tazminatının ödenmesi gerekir. İşçinin işe başlamak üzere başvurması halinde işçiye tanınmış önceki fesih önelinin değeri olmaz. Ancak geçersiz sayılan fesih sebebiyle işçiye ihbar öneline ait ücret peşin ödenmişse bu ödeme, işe başlatmama ve boşta geçen süre alacaklarına mahsup edilir. DAVA Taraflar arasındaki “İşçilik Alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 6. İş Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen gün ve 2006/921 E., 2007/313 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin gün ve 2007/36073 E., 2009/1498 K. sayılı ilamı ile; … 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm temyiz itirazlarıyla davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Davacı işçinin iş sözleşmesi tarihinde feshedilmiş ve süresi içinde feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye dair dava açılmıştır. Kesinleşen işe iade kararı üzerine davacı işçi usulüne uygun olarak işe başlama yönünde talepte bulunmuş, işverence süresi içinde işe başlatılmamıştır. Davacı işçi açmış olduğu bu davada ihbar tazminatı isteğinde bulunmuş, mahkemece daha önce ihbar öneli tanınmak suretiyle fesih gerçekleştirildiği gerekçesiyle ihbar tazminatı isteğinin reddine karar verilmiştir. Kararı bu yönden davacı taraf temyiz etmiştir. İşçinin açmış olduğu işe iade davası sonunda, daha önce ihbar öneli tanınmış olan feshin geçersizliğinin tespit edilmesi, kararın kesinleşmesi ve işçinin işe başlamak için başvurması halinde, işçiye tanınmış olan önceki ihbar önelinin bir değeri olmaz, işçinin işe başlatılmaması halinde işe başlatmama tarihi fesih tarihi olduğundan, belirtilen fesih tarihine göre ihbar tazminatının ödenmesi gerekir. Geçersiz sayılan fesihte kullandırılan ihbar önelinin işe başlatmama suretiyle gerçekleşen feshe bir etkisi düşünülemez. Ancak, geçersiz sayılan fesih sebebiyle işçiye ihbar önellerine ait ücretin peşin olarak ödenmiş olması halinde yapılan bu ödeme, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 4. fıkrası hükmüne uygun olarak işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süreye ait ücret alacaklarından mahsup edilir. Kesinleşen işe iade kararı üzerine işçinin işe başlatılmış olması halinde iş ilişkisi feshedilmemiş gibi değerlendirileceğinden daha önce ödenen ihbar tazminatı konusuz kalmış olur ve işçinin bir alacağından mahsubu gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 4. fıkrasında sözü edilen mahsup veya iade yükümü de feshin geçersiz sayılmasına bağlı olarak ortadan kalkmasının bir sonucudur. İşçinin kesinleşen işe iade kararı ve süresi içinde başvuruya rağmen işe başlatılmaması halinde de önceki fesih ortadan kalkmakta ve işçinin işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olarak değerlendirilmektedir. Dairemizin bu yönde kararları istikrar kazanmıştır Yargıtay 9. HD. gün 2008/ 29383 E., 2008/ 27243 K. . Bu durumda yine işçiye geçersiz sayılan fesih sebebiyle ödenen ihbar tazminatı konusuz kalmış olur. O halde işçiye daha önce ödenen ihbar tazminatı tutarı, işe başlatmama suretiyle gerçekleşen feshe göre hak kazanılan işçilik alacaklarından mahsup edilmelidir. Geçersiz sayılan fesih öncesinde usulüne uygun bildirim yapılarak işçiye ihbar öneli kullandırılmış olması halinde ihbar tazminatının ödenmediği açıktır. Bundan başka işçi ihbar öneli içinde işverene olan iş görme edimini yerine getirmiş ve bunun karşılığı olarak ücrete hak kazanmıştır. İhbar öneli içinde işçi ve işveren karşılıklı edimlerini yerine getirmiş olmakla sözü edilen ihbar önelinin daha sonra doğan olan bir işçilik alacağından mahsup edilmesi ya da alacağı ortadan kaldırması düşünülemez. Aynı şekilde geçersiz sayılan fesih öncesinde yapılan bildirime göre kullandırılan ihbar öneli içinde iş arama izinlerinin verilmemiş olması, işçiye 4857 sayılı İş Kanunu’nun 27. maddesi hükmüne göre zamlı ücret ödeme hakkını tanımaz. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesinin 4. fıkrasında “işe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir” hükmüne yer verilmiş olup, anılan kurala göre de geçersiz sayılan fesih öncesinde verilen bildirim önelinin geçerliliğini koruduğu sonucuna varılması doğru olmaz. Düzenleme, açık biçimde “bildirim süresi verilmemiş” olma halini ele almış olup, böyle bir durumda işçinin işe başlatılmadığı tarihe göre ihbar tazminatının ödenmesi gerektiği tartışmasızdır. Anılan maddede de bu husus düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde “bildirim süresi verilmişse” işe başlatmama tarihine göre ihbar tazminatı ödeme yükümünün olmadığı düzenlenmiş değildir. İlgili hükmün karşıt anlamından yola çıkılarak, geçersiz sayılan fesihler öncesinde bildirim süresi verildiği hallerde sözü edilen ihbar önelinin geçerliliğini koruduğu şeklinde bir yorum İş Hukuku’nun kurallarına uygun düşmemektedir. Gerçekten fesih geçersiz sayılarak ortadan kalktığına göre, daha önce tanınmış olan ihbar öneli de bir anlam ifade etmez. Öte yandan, işe başlatılmayan işçi yönünden 4 aya kadar boşta geçen sürenin hizmet süresine ekleneceği tartışmasızdır. Mahkemece varılan sonucun doğru olduğu kabul edildiği takdirde, boşta geçen süreye ait en çok 4 aylık sürenin ilavesiyle 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesinde belirlenen ihbar önellerinden bir üst dilime geçilmesi halinde de sorun ortaya çıkar. Geçersiz sayılan fesih öncesinde işçinin hizmet süresine göre 6 haftalık bir ihbar öneli tanındığı bir örnekte, işe başlatmama tarihinde gerçekleşen feshe göre 4 aylık boşta geçen sürenin de eklenmesiyle 8 haftalık ihbar tazminatı yükümü ortaya çıkabilir. Bu durumda ihbar önelinin bölünmezliği ilkesi de gözetildiğinde, geçersiz sayılan fesih öncesinde tanınan ihbar önelinin geçerli olmadığı sonucuna varılmalıdır. Somut olayda işe iade davası sonunda feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadeye karar verilmiş ve işçi yasal süresi içinde başvurmuş olmakla tarihinde gerçekleşen fesih tüm sonuçlarıyla ortadan kalkmıştır. Davacının iş sözleşmesi işe iade davası sonunda başvurusu üzerine işverence işe başlatılmamak suretiyle feshedilmiş olup, anılan tarihe göre davacı işçiye ihbar tazminatı ödenmelidir. Geçersiz sayılan fesih öncesinde ihbar öneli kullandırılmış olması sebebiyle ihbar tazminatı isteğinin reddi hatalı olmuştur. İhbar tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir… , Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü KARAR Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Olayda tartışmalı olan husus, davalı işverence gerçekleştirilen fesihte, davacı işçiye tanınan ihbar önellerinin yok sayılıp sayılmayacağı, yani davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. Gerçekten davalı işveren, dosya içeriğine göre TİS hükümlerinde öngörülen sürelere uygun bir şekilde yaptığı bildirimle, iş sözleşmesinin sona ereceğini davacı işçiye bildirmiştir. İhbar tazminatı ödenmesi ile işverenin usule ve yasal esaslara uygun şekilde ihbar öneli tanıması olgularını birbirinden tümüyle soyutlayan sayın çoğunluğun bozma kararına katılamamaktayız. Kararda “…işçiye tanınmış olan ihbar önelinin bir değeri olmaz” sonucuna ulaşılmaktadır. Oysa geçersiz feshin sonuçlarını düzenleyen İş K. 21. maddesinde işçiye daha önce ödenen ihbar tazminatının nasıl bir değeri varsa, işçiye ihbar öneli tanınmasının da bir değeri olduğu açıktır. Bilindiği gibi İş K. 17. maddesi, işçinin kıdemine göre artan ihbar önellerine uyulmasını, buna aykırılık halinde o süreye ilişkin ücret ve eklerinden ibaret “ihbar tazminatı” ödenmesini öngörmektedir. Bir diğer ifadeyle aslolan işçiye ihbar öneli tanınmasıdır. İşveren ihbar önellerine uymuş, usulsüz bir fesih gerçekleştirmemişse zaten ihbar tazminatından da söz edilememektedir. İş Kanunu 21. madde, geçerli nedene ya da şekil şartına aykırı feshin sonuçlarını; 17. madde ihbar önellerine aykırılığın sonuçlarını düzenler. Her iki müessesenin ve yaptırımın dayandığı temeller, koruma alanları birbirinden farklıdır ve birbiriyle karıştırılıp iç içe geçemez. Yasa da bu ayrılığın öylesine farkındadır ki; geçersiz fesihte işe başlatılmayan işçiye “bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse” bu sürelere ait ücretin yani ihbar tazminatının ayrıca ödeneceğini düzenlemiştir. Çoğunluğun kabulünün aksine görüşümüz, 21. maddenin 4. fıkrasının son cümlesinin karşıt anlamından yola çıkılarak ulaşılan bir yorum olmayıp, bizatihi hükmün kendisidir. Hüküm, ihbar tazminatının hangi hallerde ayrıca ödeneceğini düzenlemektedir 1 İşçiye bildirim süresi verilmemişse 2 Bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse. İçtihat ise bu haliyle, maddeye ve hükme 3 İşçiye bildirim süresi verilse de ibaresini eklemektedir. Üstelik, İş K. 21. madde işe başlatıp başlatmama kararı bakımından işverene 1 aylık mehil tanımakta ve 17. madde de ihbar önellerini asgari 2-4-6-8 haftalık sürelerle düzenlemekte iken, çoğunluk görüşüne göre, işverenin işçiyi işe başlatmayacağını örneğin 8 hafta önceden yahut toplu iş sözleşmesiyle artırılan süreden önce bildirmesi beklenmektedir. Yasadaki süre 1 ay olduğuna göre, işe iade başvurusunun ardından işverenin 8 hafta sonra işe başlatmayacağını bildirmesinden elbette söz edilemeyecektir. Bunun iş güvencesi sistemiyle de, geçersiz feshin sonuçlarıyla da hiçbir mantıkî ve hukukî irtibatı yoktur. Böylelikle, geçersiz fesih ile usulsüz fesih sanki birbiriyle aynı kavramlarmış gibi, geçersiz feshin kendiliğinden ve doğrudan doğruya aynı zamanda usulsüz fesih olduğu varsayımına ulaşılmaktadır. Sadece bildirim sürelerine aykırı feshin yaptırımı olan ihbar tazminatı da hiçbir unsura bakılmaksızın otomatikman hüküm altına alınır hale gelmektedir. Onama kararında “ihbar önellerinin bölünmezliği prensibinden” hareket etmek mümkün değildir. Öyle ki Yüksek 9. yerleşik kararlarına göre sözgelimi geçersiz fesih tarihinde hizmet süresine göre 6 haftalık önel üzerinden “ihbar tazminatı ödenen ve işe başlatılmayan” ancak dört aylık boşta geçen sürenin eklenmesiyle kıdemi üç yılı aşıp ta 8 haftalık ihbar öneline tâbi hale gelen bir işçi bakımından, “fark” ihbar tazminatına hak kazanılacağı görüşündedir. O halde bu içtihatlarda da ihbar önellerinin bölündüğü sonucuyla karşılaşıldığından söz konusu ilkenin, fesih usulüne uyulsa da bunun değersiz sayılacağına gerekçe olamayacağı görüşündeyiz. İş Hukukunun genelde işverenin fesih hakkını sınırlayan müesseseleri, özelde süreli feshe ilişkin düzenlemeleri esasen, işçiye daha çok para alacağı sağlamayı değil; iş sözleşmesini olabildiğince ayakta tutmayı, işçi fesihle karşı karşıya gelecekse bunun da usule, yasal esaslara uygun gerçekleşmesini hedefler. Çoğunluk görüşüne göre işverenin 17. maddeye riayet ederek ihbar öneli tanıması hiçbir hukukî değer taşımayacak ve işveren tekrar ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğünde olacaksa, bu sonuç pek çok işvereni geçerli nedene dayanmayan feshin yanında usulsüz feshe de teşvik edebilecektir. İhbar öneli tanınmadığından yeni iş arama izni verilmeyecek, İş Kanunu’nun 27. maddesi de hem işlevi hem yaptırımı bakımından etkisizleşecektir. Neticede işçi, ansızın ve hazırlıksız bir biçimde işsiz kalacaktır. İhbar önellerinin getiriliş amacı bakımından da, hükmün amacı işçinin yasada öngörülen süreler öncesinden artık iş ilişkisinin sona ereceğini bilmesi ve fesihten sonraki sürece hazırlanabilmesidir. işveren bu esasa ve yasanın öngördüğü usule uyarak işçiyi önceden bilgilendirmiştir. Bu feshin geçerli bir nedene dayanmaması yahut 19. maddedeki şekil kurallarına aykırılık içermesi, feshin 17. madde uyarınca usule aykırılığı ile ilgili bir mesele değildir. Fesih geçerli nedenden yoksun olsa ve 20. maddedeki dava neticesinde bu yön tespit edilse dahi hüküm, çözülen iş ilişkisinin fiilen yeniden sürmesini gerçekleştirmeye yeterli değildir. Belirleyici olan işçinin süresi içinde başvurusunun ardından işverenin “azamî” 1 ay içinde nasıl bir tutum sergileyeceğidir. işverence bu yöndeki menfi iradenin açıklanmasının da yine 17. maddedeki usule göre gerçekleştirileceği hakkında yasada hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Esasen 21. maddenin 1. fıkrası ve buradaki “bir aylık mehil” karşısında, yukarıda açıklandığı üzere, böyle bir usulden ve konunun tekrar 17. madde kapsamına çekilmesinden söz edilemeyeceği tabiîdir. 17. maddeye aykırılık bulunmadığına göre o maddenin yaptırımı olan ihbar tazminatı yükümlülüğü de bulunmamaktadır. 21. maddenin 4. fıkrası, işe başlatılmayan işçinin durumunu düzenlerken onun 18. ve 19. maddelere aykırı fesih esnasında aynı zamanda usulsüz, 17. maddeye aykırı bir feshe de maruz kalmış olabileceği ihtimalini gözeterek, böyle bir “usulsüz fesih yapılmışsa” bunun yaptırımı olan ihbar tazminatının ayrıca ödeneceğine işaret etmiş ve 17. maddeyi tekrarlamıştır. Buna göre 4. fıkranın son cümlesinde öngörülen iki hal mevcut değilse, işe başlatılmayan işçinin tekrar ihbar tazminatı alacağına hak kazanmayacağı, aksi sonucun yasanın 21. maddesine de açıkça aykırı olacağı kanaatiyle yerel mahkeme hükmünün ihbar tazminatı taleplerinin reddi yolundaki direnme kararının onanması gerektiği görüşündeyiz. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2012/18476 K. 2012/24176 T. • FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE Davacının Kıdem ve İhbar Tazminatı Davası İle Bu Dava Arasında Bağlantı Bulunduğu – Dava Derdest İse Birleştirilmesi ve Karar Verilmiş İse Kesinleşmesinin Bekletici Mesele Yapılması Gerektiği • KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI Feshin Geçersizliği ve İşe İade Davası ile Arasında Bağlantı Bulunduğu – Dava Derdest İse Birleştirilmesi ve Karar Verilmiş İse Kesinleşmesinin Bekletici Mesele Yapılması Gerektiği • BEKLETİCİ MESELE Feshin Geçersizliği ve İşe İade – Davacının Kıdem ve İhbar Tazminatı Davası İle Bu Dava Arasında Bağlantı Bulunduğu/Dava Derdest İse Birleştirilmesi ve Karar Verilmiş İse Kesinleşmesinin Bekletici Mesele Yapılması Gerektiği • BAĞLANTILI DAVALAR Feshin Geçersizliği ve İşe İade – Davacının Kıdem ve İhbar Tazminatı Davası İle Bu Dava Arasında Bağlantı Bulunduğu/Dava Derdest İse Birleştirileceği 4857/ 6100/ ÖZET Feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası işe başlatılmadığını iddia eden davacı, feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının tahsili için icra takibi yapmıştır. Fakat davacı aynı zamanda işe başlatılmadığı için kıdem ve ihbar tazminatının tahsili için aynı mahkemede dava açmıştır. Davacının açtığı ve derdest olduğu bildirilen kıdem ve ihbar tazminat davasında, işe başlatmama tarihinde feshin gerçekleşip gerçekleşmediği, davacının tazminat ve alacağa esas ücreti, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağını etkilemektedir. Davacının kıdem ve ihbar tazminatı davası ile bu dava arasında bağlantı bulunmaktadır. Dava derdest ise HMK.’un 165. Maddesi uyarınca birleştirilmesi, karar verilmiş ise kesinleşmesinin bekletici mesele yapılması gerekir. DAVA Davacı vekili, davacı işçinin işe beşlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının tahsili için icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı işverenin % 40’dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü KARAR A Davacı İsteminin Özeti Davacı vekili, davacının davalı tarafından işten çıkarıldığını, mahkememizce işe iadesine karar verilmesine rağmen işe iade edilmediğini, işe iade kararı gereğince ödenmesi gereken işe başlatmama tazminatı ile 4 aylık boşta geçen süre ücretinin ödenmediği için icra takibi başlattıklarını, davalının icra takibine haksız ve kötü niyetli bir şekilde takibe itiraz edip takibi durdurduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı işverenin %40 tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir. B Davalı Cevabının Özeti Davalı vekili, husumet ehliyetlerinin bulunmadığını, davacının işe iade kararından sonra işe başlama talebinde bulunması üzerine davacının işe başlaması için Düzce 6. Noterliğinden ihtarname gönderdiklerini ve davacıyı işe davet ettiklerini, davacının işe iade yönündeki başvurusunun samimi olmadığını gösterir şekilde işe başlamadığını, davacının bildirdiği ücret miktarının doğru olmadığını, istediği alacağın yargılamayı gerektirdiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. C Yerel Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacı ve arkadaşlarının 2010 yılı Aralık ayının 20. gününden sonra ve o ay içinde vekilleri ile birlikte davalı işyerine giderek işe başlamak için başvuruda bulundukları, davalı işverenin davacı ve arkadaşlarına daha önceden asgari ücretin üzerinde bir ücretle çalışmasına rağmen asgari ücretle işe başlamayı ve önceki işlerinden farklı bir işte çalıştırmayı teklif ettiği, bu şekilde davalının davacıyı önceki çalışma ve ücret koşullarında işe başlatmak istemediği, davacıyı işe davetinin ciddi olmadığını gösterdiği, işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrının gerçek bir işe başlatma daveti olarak kabul edilemeyeceği, bu nedenlerle davacının 4 aylık işe iade tazminatı ile 4 aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklara hak kazandığı, davacının ücret miktarı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunduğu, davalı tarafın davacının ücretinin sigorta kayıtlarında bildirilen miktar kadar olduğunu savunduğu, davacının mahkememizde açtığı işçilik alacakları ile ilgili derdest olan dosyasında davacı tanıklarının davacının asgari ücretin üzerinde bildirdikleri ve davacının talebindeki miktar kadar ücret aldığını beyan ettikleri, o dosyada emsal ücretin bildirilmesi için müzekkere yazılan Ticaret ve Sanayi Odası, Deniz Ticaret Odası ve Türkiye Dok Gemi İş Sendikası tarafından davacının alabileceği ücret konusunda asgari ücretin üzerinde farklı miktarlarda ücretlerin bildirildiği, tanık beyanları ile emsal ücret araştırmalarından davacının asgari ücretin üzerinde ücret aldığının ispatlanmış olduğu, bilirkişinin bildirilen miktar ile emsal ücret miktarlarını göz önüne alarak tespit ettiği, ücret miktarının uygun bulunduğu gerekçesi ile itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmiştir. D Temyiz Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E Gerekçe 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. Madde hükümleri gereğince, işçinin feshin geçersizliği ve işe iade davasını kazanması, işe başvurması ve işe başlatılmaması durumunda, maddede belirtilen 4 aylık süre ihbar, kıdem tazminatı ve yıl­lık ücretli izin alacağını etkiler. Çünkü dört aya kadarki süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. Kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 166/1 maddesine göre, “Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir”. Diğer taraftan aynı kanunun 165. maddesi uyarınca “Bir davada hüküm verilebilmesi, başka bir davaya, idarî makamın tespitine yahut dava konusuyla ilgili bir hukukî ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idarî makamın kararına kadar yargılama bekletilebilir”. Bu ön sorun ile ilgili başka bir mahkemede dava açılmış ise ve birleştirilmesi olanağı da yoksa bu ön sorun ile ilgili açılan davanın beklenmesi kaçınılmazdır. Dosya içeriğine göre feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası işe başlatılmadığını iddia eden davacı, feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının tahsili için icra takibi yapmıştır. Fakat davacı aynı zamanda işe başlatılmadığı için kıdem ve ihbar tazminatının tahsili için aynı mahkemede dava açmıştır. Kıdem ve ihbar tazminatı davasında tazminata esas ücret, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının hesaplanmasında dikkate alınmıştır. Somut uyuşmazlıkta davacının açtığı ve derdest olduğu bildirilen kıdem ve ihbar tazminat davasında, işe başlatmama tarihinde feshin gerçekleşip gerçekleşmediği, davacının tazminat ve alacağa esas ücreti, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağını etkilemektedir. Davacının kıdem ve ihbar tazminatı davası ile bu dava arasında bağlantı bulunmaktadır. Dava derdest ise HMK.’un 165. Maddesi uyarınca birleştirilmesi, karar verilmiş ise kesinleşmesinin bekletici mesele yapılması gerekir. Mahkemece bu davayı etkileyen kıdem ve ihbar tazminatı istekli davanın bu dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmemesi veya bekletici mesele yapılmadan karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, tarihinde oybirliğiyle karar verildi. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2010/12585 K. 2010/36341 T. • FESHİN GEÇERSİZLİĞİ VE İŞE İADE Davacının Bu İşte Çalıştırıldığı Davalılar Arasında Asıl-Alt İşveren İlişkisi Bulunduğu ve Davacının İş Sözleşmesinin Geçerli Nedene Dayandığının Kanıtlanmadığı – Feshin Geçersizliğine Karar Verilmesinin İsabetli Bulunduğu • ASIL – ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ Davalılar Arasında Asıl-Alt İşveren İlişkisi Bulunduğu ve Davacının İş Sözleşmesinin Geçerli Nedene Dayandığının Kanıtlanmadığı – Feshin Geçersizliğine Karar Verilmesinin İsabetli Bulunduğu • İŞE İADE Asıl İşverenin İşe İade Kararı Sonrası İşçinin İşe Başlamak İçin Başvurması ve Alt İşverenin İşe Almamasından Kaynaklanan İşe Başlatmama Tazminatı İle Dört Aya Kadar Boşta Geçen Süre Ücretinden Alt İşverenle Birlikte Sorumluluğu Olduğu • İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI İşe İade Davası – Asıl İşverenin İşe İade Kararı Sonrası İşçinin İşe Başlamak İçin Başvurması ve Alt İşverenin İşe Almamasından Kaynaklanan İşe Başlatmama Tazminatı İle Dört Aya Kadar Boşta Geçen Süre Ücretinden Alt İşverenle Birlikte Sorumluluğu Olduğu 4857/ ÖZET Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması ve muvazaa bulunmaması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. Davacının bu işte çalıştırıldığı, davalılar arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. Maddesi uyarınca asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedene dayandığının kanıtlanmadığı anlaşıldığından, mahkemece asıl alt işveren ilişkisi kabul edilerek, feshin geçersizliğine karar verilmesi isabetli bulunmuştur. DAVA Davacı, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davanın kabulü ile davalı alt işveren Gür Öz Teknik ve Sosyal Hiz San Tic Ltd Şirketi tarafından gerçekleştirilen feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden alt işveren ve asıl işveren ilişkisi içinde bulunan davalılar birlikte sorumluluğuna karar vermiştir. Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü KARAR Davacı vekili, davacının davalı asıl işveren TÜPRAŞ işyerinde diğer davalı alt işveren şirket işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18-21. Maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı TÜPRAŞ vekili husumet itirazında bulunarak, şirketin Beko Ticaret ile imzaladığı “Taşeron işleri satın alma çerçeve anlaşması” kapsamında Beko Ticaret de Gür-Öz Teknik ve Sosyal hizmetler ile destek hizmet alım sözleşmesi imzaladığını, davacının bu sözleşme kapsamında davalı Gür-Öz bağlı olarak çalıştığını, davalı şirket ile Gür-Öz arasında alt üst işveren ilişkisi bulunmadığını, davalıya husumet yöneltilemeyeceğini davanın süresi içinde açılmadığını, yapılan fesih işleminin de geçerli olduğunu belirtirken, diğer davalı şirket vekili ise davalı şirkette 30 dan az işçi çalışması nedeni ile davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını, davacının çalıştığı işyerinin diğer davalı Tüpraş tarafından kapatıldığını, alınmış olan bu işletmesel karar sonucunda fesih işleminin zorunlu hale geldiğini, davacı işçi için istihdam edilecek başka bir görev kadrosunun da bulunmadığını, ayrıca fesihten sonra yeni işçi alımı da yapılmadığını, fesih işleminin geçerli sebebe dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, her ne kadar dava dışı Beko Ticaret ile Gür-Öz arasında destek hizmet alım sözleşmesi imzalanmış ise de, Gür-Öz fiilen Tüpraş ait işyerinde tahmil tahliye işleri yaptığı, bu nedenle davalı Tüpraş üst işveren davalı Gür-Öz Ltd. Şti alt işveren konumunda bulunduğu, davacıya bildirilen yazılı fesih bildiriminde işyerinin kapanmasından ve bölüm kapatılmasından bahsedilmediği, fesih bildiriminde belirtilen ekonomik sebep soyut bir kavram olduğu, davalı işverenin şirketin ekonomik sıkıntı içersinde olduğunu savunmadığı ve bu konuda her hangi bir delilde sunmadığı, Gür-Öz Ltd. Şti’nin fesih tarihinden sonra Türkiye genelinde çalıştırdığı işçi sayısının 3160, Tüpraş dahil Kocaeli de çalıştırdığı işçi sayısının 561 kişi bulunduğu, fesihten önce davacının faaliyette bulunduğu başka bir bölümde değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini dikkate almadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığı gerekçesi ile Davalı alt işveren GÜR ÖZ TEKNİK VE SOSYAL HİZ. SAN. TİC. LDT. tarafından gerçekleştirilen feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki davalının birlikte sorumluluğuna karar verilmiştir. Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması ve muvazaa bulunmaması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden sözedilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. Dosya içeriğine göre davalı GÜR ÖZ TEKNİK VE SOSYAL HİZ. SAN. TİC. LDT. diğer davalı TÜPRAŞ işyerinde tahmil tahliye işlerini üstlendiği, davacının bu işte çalıştırıldığı, davalılar arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. Maddesi uyarınca asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedene dayandığının kanıtlanmadığı anlaşıldığından, mahkemece asıl alt işveren ilişkisi kabul edilerek, feshin geçersizliğine karar verilmesi isabetli bulunmuştur. Ancak işe iadenin yukarda açıklandığı üzere davacının işvereni olan alt işveren GÜR ÖZ TEKNİK VE SOSYAL HİZ. SAN. TİC. LDT şirketi yönünden kurulmaması hatalı bulunmuştur. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. SONUÇ Yukarda açıklanan gerekçe ile; 1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı GÜR ÖZ TEKNİK VE SOSYAL HİZ. SAN. TİC. LDT. İŞE İADESİNE, 3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalıların müştereken ve müteselsilin ödemesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve özellikle fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, 4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsilinin GEREKTİĞİNE, 5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 6. Davacının yapmış olduğu TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, kesin olarak, gününde oybirliği ile karar verildi. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2012/23750 K. 2012/25159 T. • KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI Davacı İşe Başvurmuş ve Başlatılmamış İse Geçersizliğine Karar Verilen Fesih Tarihine Göre Ortada Fesih Bulunmadığından Kıdem ve İhbar Tazminatı Talep Edemeyeceği – Kıdem Tazminatına Faizin Feshin Gerçekleştiğinin Kabul Edildiği İşe Başlatmama Tarihinde Yürütüleceği • İŞE BAŞLATMAMA TAZMİNATI Mahkemece İşe Başlatma Tarihinde Feshin Gerçekleşip Gerçekleşmediğinin Tartışılmaması ve Bu Tarihte Fesih Gerçekleşmiş İse En Azından Kıdem Tazminatına İşe Başlatılmama Tarihinden Faiz Yürütülmemesi ve İrtibat Olan İtirazın İptali Dava Dosyası İle Birleştirilmesine Karar Verilmemesinin Hatalı Olduğu • FESHİN GEÇERSİZLİĞİ Davacı İşe Başvurmuş ve Başlatılmamış İse Geçersizliğine Karar Verilen Fesih Tarihine Göre Ortada Fesih Bulunmadığından Kıdem ve İhbar Tazminatı Talep Edemeyeceği • FAİZ Kıdem Tazminatına Faizin Feshin Gerçekleştiğinin Kabul Edildiği İşe Başlatmama Tarihinde Yürütüleceği – Mahkemece İşe Başlatma Tarihinde Feshin Gerçekleşip Gerçekleşmediğinin Tartışılmamasının Doğru Olmadığı • DAVALARIN BİRLEŞTİRİLMESİ İşe Başlatmama Tazminatı ve Boşta Geçen Süre Ücret Alacağının da İtirazın İptali Davası Yoluyla İstendiği – İrtibat Olan İtirazın İptali Dava Dosyası İle Birleştirilmesine Karar Verilmemesinin Hatalı Olduğu 6100/ 4857/ ÖZET Davacı vekili, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Somut uyuşmazlıkta davacı geçersizliğine karar verilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı isteminde bulunmuştur. Ancak davacının bu geçersizliğine karar verilen fesihten dolayı işe başlatılmak için başvurduğu, işe başlatılmadığını belirterek bu davayı açması yanında işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağını da itirazın iptali davası yolu ile talep etmiştir. Davacı işe başvurmuş ve başlatılmamış ise geçersizliğine karar verilen fesih tarihine göre ortada fesih bulunmadığından kıdem ve ihbar tazminatı talep edemez. En azından talebi dikkate alınsa bile kıdem tazminatına faizin feshin gerçekleştiğinin kabul edildiği işe başlatmama tarihinde yürütülmesi gerekir. Mahkemece işe başlatmama tarihinde feshin gerçekleşip gerçekleşmediği, tartışılmadığı gibi, davacının işe başlatmama ve boşta geçen süre ücret alacağına yönelik itirazın iptali davası ile bu dava arasında bağlantı bulunmaktadır. Dava derdest ise HMK.’un 166. Maddesi uyarınca birleştirilmesi, gerekirken mahkemece geçersizliğine karar verilen tarihe göre kıdem ve ihbar tazminatına karar verilmesi, işe başlatma tarihinde feshin gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmaması, bu tarihte fesih gerçekleşmiş ise en azından kıdem tazminatına işe başlatılmama tarihinden faiz yürütülmemesi ve irtibat olan itirazın iptali dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmemesi hatalıdır. DAVA Davacı vekili, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü KARAR A Davacı İsteminin Özeti Davacı vekili, davacının davalıya ait tersane işyerinde taşeron işçisi olarak çalıştırıldığını, davalı ile dava dışı taşeronlar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğunu, davalının başlangıçtan beri işveren olduğunun yargı kararı ile saptandığını, bu konuda BÇM teftiş raporu da bulunduğunu, bu tespitin kesinleştiğini, davacıya ücretinin asgari ücret kısmının bankadan, kalan kısmın ise elden ödendiğini, gerçek ücretin bordroya yansıtılmadığını, bu konuda eksik prim yatırılması nedeni ile BÇM müfettişliği teftişinin devam ettiğini, işe iade kararı sonrası bu konuda işverenle anlaşmaya gidilmesi için başvurulduğunu, ancak işverenin kabul etmediğini, davacının gerçek ücreti üzerinden başlatılması için işverene başvurduğunu, ancak bu ücret üzerinden kabul edilmediğini, bu konuda ihtar çekildiğini, davalının asgari ücret üzerinden başlatmaya hazır olduğunu belirttiğini, davacının işe başlatmama tazminatı ödememek için işe davet ettiğini, işe başlatmamanın samimi ve ciddi olmadığını, iş sözleşmesini bu şekilde feshettiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatlarının geçersizliğine karar verilen fesih tarihinden itibaren faizleri ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. B Davalı Cevabının Özeti Davalı vekili, davacı ve arkadaşlarının işe iade kararının kesinleşmesinden sonra işe dönmeyi talep etmeleri üzerine noterden ihtarname göndererek işe başlamaları için başvuru tarihleri bildirdiklerini, davacı ve arkadaşlarının bildirdikleri tarihlerde başvuruda bulunmadıklarını, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, ücretinin sigorta kaydında bildirilen miktar kadar olduğunu bildirerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C Yerel Mahkeme Kararının Özeti Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan hesap raporuna itibar edilerek, davacının davalı işyerinde işçi çalıştığı, iş akdine davalı tarafça son verildiği, davacının açtığı işe iade davası sonunda davacının gerçek işverenin davalı Ereğli Gemi şirketi olduğunun tartışılarak tespiti ile davacının bu şirketteki işine iadesine karar verildiği, bu kararın onanarak kesinleştiği, işe iade kararında tespit edildiği ve kesinleştiği üzere davalının davacının gerçek işvereni olduğu ve dava konusu alacaklardan sorumlu olduğu, işe iade kararından sonra davacının süresinde başvurusuna rağmen işe başlatılmadığı ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının ücret miktarı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunduğu, tanık beyanları ile emsal ücret araştırmalarından davacının asgari ücretin üzerinde ücret aldığının ispatlanmış olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir. D Temyiz Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E Gerekçe 4857 Sayılı İş Kanunu 18. ve devamı maddeleri uyarınca, iş güvencesinin kapsamına giren işçinin sözleşmesini, süreli fesih bildirimiyle fesheden işveren, geçerli bir nedene dayanmak zorundadır. İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde neden gösterilmediği veya gösterilen nedenin geçerli olmadığı iddiasıyla fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Mahkeme, geçerli neden gösterilmediğini veya gösterilen nedenin geçerli olmadığını tespit ettiği takdirde feshin geçersizliğine karar verecektir. Feshin geçersizliğini istemenin ilk ve önemli sonucu; feshin geçersizliğine karar verildiğinde ve işçi işe başlatıldığında yeni bir iş sözleşmesi yapılmasına gerek kalmaksızın borç ve haklarıyla birlikte iş sözleşmesinin yeniden yürürlük kazanmasıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. Madde hükümleri gereğince, işçinin feshin geçersizliği ve işe iade davasını kazanması, işe başvurması ve işe başlatılmaması durumunda, maddede belirtilen 4 aylık süre ihbar, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağını etkiler. Çünkü dört aya kadarki süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. Kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir. İşçi feshin geçersizliği isteminde bulunduğu davadan başka, kıdem ve ihbar tazminat istemi ile bir dava da açmış bulunabilir. Bu durumda, feshin geçersizliğine ilişkin dava bekletici mesele yapılmalıdır. Feshin geçersizliğine karar verilmesi ve işçinin işverene başvurması üzerine işe başlatılması veya başlatılmaması halinde, davaya konu fesih ortadan kalktığından, kıdem ve ihbar tazminatı reddedilmeli, feshin geçerli nedene dayandığı veya geçersiz kabul edilmesine rağmen, işçinin başvurmaması nedeni ile geçerli hale geldiği durumda ise kıdem ve ihbar tazminatı kabul edilmelidir. İşçi, feshin geçersizliği ve işe iade kararının kesinleşmesinden sonra kıdem ve ihbar tazminatı davası açması halinde işe başvuru yapılmış ve işe başlatılmamış ise işe başlatmama tarihi fesih tarihi kabul edilerek, kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanmalı, ancak burada elbette HMK.’un 26. Maddesi uyarınca talep dışına da çıkılmamalıdır. İşe başlatılmayan işçi, geçersizliğine karar verilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı talep etmiş ise taleple bağlı kalınarak belirtilen tarihe göre kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanmalı, kıdem tazminatına faiz ise fesih tarihi işe başlatmama tarihinden itibaren yürütülmelidir. Ancak işçi işe başvurmamış veya başvurmakla birlikte işe davete icabet etmemiş ise geçersizliğine karar verilen ilk fesih geçerli hale geleceğinden kıdem ve ihbar tazminatı bu tarihe göre hesaplanmalıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 166/1 maddesine göre, “Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir”. Dosya içeriğine göre feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası işe başlatılmadığını iddia eden davacı, geçersizliğine karar verilen fesih tarihini esas alarak kıdem ve ihbar tazminatı davası açmıştır. Ancak davacının aynı zamanda işe başlatılmak için işe başvurduğu, işveren tarafından işe davet edildiği, ancak başlatmanın tartışmalı olduğu, davacının gerçek ücret üzerinden başlatılmadığını belirterek bu dava yanında, feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağının tahsili için icra takibi yaptığı, takibe itiraz üzerine de itirazın iptali ve takibin devamı için dava açtığı da anlaşılmaktadır. Somut uyuşmazlıkta davacı geçersizliğine karar verilen fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı isteminde bulunmuştur. Ancak davacının bu geçersizliğine karar verilen fesihten dolayı işe başlatılmak için başvurduğu, işe başlatılmadığını belirterek bu davayı açması yanında işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücret alacağını da itirazın iptali davası yolu ile talep etmiştir. Yukarda belirtildiği gibi davacı işe başvurmuş ve başlatılmamış ise geçersizliğine karar verilen fesih tarihine göre ortada fesih bulunmadığından kıdem ve ihbar tazminatı talep edemez. En azından talebi dikkate alınsa bile kıdem tazminatına faizin feshin gerçekleştiğinin kabul edildiği işe başlatmama tarihinde yürütülmesi gerekir. Mahkemece işe başlatmama tarihinde feshin gerçekleşip gerçekleşmediği, tartışılmadığı gibi, davacının işe başlatmama ve boşta geçen süre ücret alacağına yönelik itirazın iptali davası ile bu dava arasında bağlantı bulunmaktadır. Dava derdest ise HMK.’un 166. Maddesi uyarınca birleştirilmesi, gerekirken mahkemece geçersizliğine karar verilen tarihe göre kıdem ve ihbar tazminatına karar verilmesi, işe başlatma tarihinde feshin gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmaması, bu tarihte fesih gerçekleşmiş ise en azından kıdem tazminatına işe başlatılmama tarihinden faiz yürütülmemesi ve irtibat olan itirazın iptali dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, tarihinde oybirliğiyle karar verildi. Mart 2021, Ankara Bilindiği üzere hukuk sistemiz, eda niteliğinde mahkeme kararlarının icra edilebilirliğini kolaylaştırmak için İİK’da öngörülen ilamlı icra takibi yolunu benimsemiştir. İlamlı icra takiplerinin amacı, emredici olan mahkeme kararlarının uygulanabilirliğini kolaylaştırmak ve aslında uygulanmasını sağlamaktır. Hukuk sistemimizin tespit davası olarak nitelendirmekte olduğu davalar ise ilamlı icra takibinin konusu olamaz. Zira, tespit davaları, niteliği gereği mahkemece aslında bir eyleme yani bir edaya hükmetmez; yalnızca edimin tespiti ile ilgilenir. Örneğin Hizmet Tespiti davalarında, davacının çalıştığı süre tespit edildiğinden bu konuya ilişkin herhangi bir edanın da icrası gerekmeyecektir. Ancak, işbu yazımızın konusu olan işe iade davalarında durum bambaşkadır. Aşağıda ayrıntılı şekilde yazıldığı üzere işe iade davalarının icra edilebilirliği konusunda İcra Hukuk Mahkemelerinde inanılmaz, hukuka aykırı, insanı hayrete düşürücü ve hiçbir kanuni gerekçesi olmayan tamamen ezbere ilerlenmeye çalışılan bir uygulama söz konusudur. İlamlı icra takibinin niteliği ile işe iade davasının mantığı algılayabilen bırakın hukukçuları, orta zekalı her kişi uygulamada bir saçmalık olduğunu açık şekilde fark edebilecektir. Zira, İcra Hukuk Mahkemeleri işe iade davalarının hali hazırda yalnızca “tespit davası” niteliğinde olmasından mütevellit ilamlı icra takibine konu edilemeyeceğine karar vermektedir. Yani, İş Kanunu’nda otuz gün içerisinde karara çıkarılması gerektiğine ilişkin hüküm bulunan işe iade davalarında, ilk olarak alacağı tespit ! ettirip, alacağınızı tahsil edebilmek adına arkadan bir dava daha açarak bir eda hükmü kurdurulması gerekmektedir ki bu durum 2012 yılında İş Kanunu’nda yapılan değişikliğe açıkça aykırılık teşkil etmekte olduğu gibi çok kabaca bakıldığında işe iade davalarının ruhuna da aykırılık teşkil eder. Bugün, “işe iade davaları ilamlı icra takibine konu edilemez.” Şeklinde karar veren her mahkeme açıkça kanuna aykırı karar vermektedir. Sebebine gelirsek; A. İŞE İADE DAVASI VE NİTELİĞİ Kural olarak, alacaklının ilâmlı icra takibi yoluna başvurabilmesi için elinde mahkeme tarafından kendisine verilen bir ilâm veya kanunların bu ilâm niteliğinde saydığı bir belgenin bulunması gereklidir. Aksi takdirde ilâmsız takipte olduğu gibi alacaklı elinde bu belgelerden birisi olmaksızın ilâmlı icra takibi yoluna başvuramaz. Para dışındaki alacakların icra yoluyla tahsil edilebilmesi için ilâm zorunludur. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 301/2 uyarınca ilâm, taraflardan her birine verilen hüküm nüshasıdır. Bir diğer ifadeyle, mahkeme kararlarının taraflara verilen mühürlü örneklerine ilâm denir. Taraflar arasındaki hukuki ilişki ve talep ilâm ile tespit edilmektedir. Ancak ilâmlı icranın konusu hukuk mahkemelerinden alınan eda hükümleri olup, tespit ve inşai hükümler – yargılama giderlerine ilişkin kısmı hariç olmak üzere – ilâmlı icranın konusu yapılamaz. 6100 sayılı HMK’nın “Eda Davası” başlıklı 105. Maddesinde aynen; “1 Eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir.” hükmü amirdir. Öğretiye göre mahkemece verilebilecek bir işe iade kararı ve işe iade sağlanıncaya değin en fazla dört aylık ücret alınması medeni yargılama hukuku açısından bir eda hükmü niteliği taşımaktadır. Bununla birlikte iş güvencesi tazminatına yönelik hüküm fıkrası bir tespit hükmüdür ve 21. maddenin birinci fıkrasında yer alan “… işveren, işçiyi …başlatmak zorundadır.” şeklindeki ifadenin işverene bir şeyi yerine getirmesi adına sorumluluk yüklemekte, davadaki karakteristik talebin işe iade olduğu bahsinden hareketle işe iade davası da bir EDA davasıdır Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay ve Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2018, s. 137-138. Hükmün tamamının bir tespit hükmü niteliğinde olduğu kabul edilmekle birlikte, öğretide, feshin geçersizliğinin tespit hükmü, işe iadeye bağlı parasal haklara boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatı ilişkin kısmın eda hükmü olması ve böylece, işe iade davasının atipik bir dava türü olarak kabul edilmektedir. Ancak, aşağıda açıklanacağı üzere, artık tespit hükmü görüşünü kabul etmek, eskisine göre daha çok çelişkiyi barındırmakta ve kendi içindeki tutarlılığını kaybetmektedir. • İş Kanunu’nun 21. maddesine yeni eklenen 4. fıkra ile işe iade tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklar tazminat bakımından artık süre şeklinde değil, açıkça parasal bir miktar belirlenmesi gerekir. Parasal miktarlar bakımından da dava tarihindeki ücret esas alınmaktadır. Bu düzenlemeden hareketle, artık iş sözleşmesinin, işe iade kararından sonra işçinin işe başlatılmaması halinde sona erdiğinin kabulü mümkün değildir; iş ilişkisinin fesih tarihinde sona erdiği kabul edilmelidir. Çünkü, parasal hakların dava tarihi itibariyle hesaplanması demek, dava tarihinde bir iş ilişkisinin olmadığını kabul etmek demektir. • Zorunlu olarak başvurulan arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflar bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşmanın içeriğinde işe başlatma tarihinin, işe iade tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer hakların parasal olarak belirlenmesi gerekir; aksi halde anlaşma yapılmamış sayılır İşK Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılırsa, arabulucunun ücreti bu parasal miktar esas alınarak belirlenir İşMK m. 3/13. İşe iade taleplerinde arabuluculuk hakkındaki düzenlemede özel hüküm olmadığından, tarafların anlaşması durumunda anlaşmanın niteliği hakkında genel hükümlere, yani Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na bakmak gerekecektir İşMK Buna göre, anlaşma belgesi belirli şartlarda ilâm niteliğinde belge sayılacaktır HUAK m. 18. Yukarıdaki tespitler, sadece konunun icra hukuku yönünden önemi sebebiyle yapılan tespitlerdir. 7036 sayılı Kanunla İşK m. 21’de yapılan değişiklik ve eklenen fıkralar ve bunların gerekçeleri dikkate alındığında, tespit hükmü görüşünün KADÜK kaldığı söylemek yanlış olmayacaktır. Kanunun lafzı ve amacı ile verilen hükmün niteliği, tespit davası ve tespit hükmü görüşünü haklı kılmamaktadır. Özellikle tespit hükmünün kabulündeki en önemli dayanak noktaları, İşK m. 21/1’de “İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığını … tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde,…” şeklindeki ifadenin tespit hükmü olduğu, buna bağlı olarak işe iade tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin de tespit niteliği taşıdığı, ayrıca şarta bağlı hükmün mümkün olmadığı, eda hükmü görüşünün kabulünün icraî zorluklarının olacağı hususlarına dayanmaktadır. Kanunun ifadesi bir bütün olarak değil yarım alındığında, bu görüş haklı görünmekle birlikte, aynı hükmün devamında “…karar verildiğinde, işveren, işçiyi … işe başlatmak zorundadır” şeklindeki ifade, işveren bakımından bir şeyi yapmayı zorunlu kılmaktadır ki, bu da eda niteliğindedir. Bir maddenin yarısı gözardı edilerek, diğer yarısındaki ifadeye bakarak yorum yapıp sonuca varılamaz, maddenin lafzı bir bütün olarak değerlendirilmelidir. Ayrıca, asıl hüküm olan işe iade yanında, işe iade tazminatı ve boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğer hakların ödenmesi bakımından da İşK m. 21/2’de “ödenecek tazminat miktarını belirler” denilerek eda anlamındaki ödemeden, m. 21/3’de “ücret ve diğer hakları ödenir” denilerek yine bir ödemenin yapılmasından söz edilmektedir. Yani, işe iade davası sonunda verilen hüküm, işçinin işveren tarafından işe başlatılmasını zorunlu kılması sebebiyle, bir yapma; parasal haklar bakımından da ödeme niteliğinde olduğu açıktır. Yapma ve ödeme ise, EDAYA yönelik emirlerdir. Bu konuda eda hükmünün kabulünün şarta bağlı hükmü kabul etmek anlamına geleceği, ancak bunun icrasının da zor olduğu gerekçesi de aslında yerinde değildir. İşK m. 21’de önce işe iadeye, bunun yerine getirilmemesi halinde ise işe iade tazminatına karar verileceği şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir yani her iki durumda da boşta geçen süre ücretinin ödenmesi kabul edilmiştir. Tespit hükmü görüşünün kabul edilmesi, bugüne kadar işe iade ile ilgili mahkeme hükmünün yerine getirilmesi bakımından sorunları çözememiş, hatta daha karışık hale getirmiştir. Zira, iki defa hüküm almak, iki defa ifa ve icra yoluna başvurmak şeklinde hem zor hem de usûl ekonomisine aykırı, yargı ve icra organlarını gereksiz yere meşgul eden bir sonuç doğurmuştur. İşe iadenin niteliği gereği, işçinin kısa sürede ya işine kavuşması veya bu konudaki parasal haklarını alması gerekirken, bu çifte dava ve icra yolu, onu daha da zor durumda bırakmıştır. Bir yandan, işe iade taleplerine ilişkin uyuşmazlığın kısa değil, hatta çok kısa sürede sonuçlanması için özel ve çok kısa başvuru süreleri öngören, yargılamanın çabuk sonuçlanması için ivedilikle görülmesini arzulayan kanun koyucunun, hükmün icrası ve ifası aşamasında onun çok uzun sürelere yayılmasını arzulaması düşünülemez. Dolayısıyla tespit hükmü görüşü, işe iadenin niteliğine de uygun değildir. SONUÇ OLARAK, İŞE İADE DAVASI SONUNDA VERİLEN HÜKMÜN ÖZEL OLARAK DÜZENLENEN VE ÖZEL NİTELİKLİ BİR EDA DAVASI OLDUĞUNU, İLÂMLI İCRANIN KONUSU OLABİLECEĞİNİ, KANUN’DAKİ AÇIK HÜKÜM GEREĞİNCE DE ŞARTA BAĞLI HÜKÜM TARTIŞMASININ GEREKSİZDİR. B. İŞE İADE DAVASININ İCRASI İşK m. 21/4’de yeni eklenen fıkra kapsamında, artık dava sonunda verilen hükümde işe iade tazminatı ile boşta geçen süre için belirlenecek ücret ve diğer haklar tazminat bakımından süreye bağlı ay olarak genel bir tespitin yapılması yeterli olmayıp açıkça parasal bir miktarın gösterilmesi gerekir. Böylece hem ödenmesi gereken miktar tereddüt uyandırmayacak şekilde açıkça belirlenecek hem de bu hesaplamanın yapılacağı tarih belirlenmiş olacaktır. Bu yeni fıkranın amacı madde gerekçesinde şöyle açıklanmıştır “Uygulamada işe iade kararı veren mahkeme boşta geçen süreye ilişkin alacak ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatını ay esaslı olarak belirlemektedir. Bunun sonucu olarak işe iade kararına dayanarak işe başlamak isteyen işçinin işe başlatılmaması durumunda kararda ay esaslı olarak belirlenen alacak ve tazminatın tahsili için ikinci bir dava açması gerekmektedir. Hem işçi bakımından sorunlu olan bu durumun önüne geçmek hem de yargının iş yükünü azaltmak amacıyla mahkemenin belirtilen alacak ve tazminatı parasal olarak belirlemesi öngörülmekte ve işe başlatılmama durumunda kararda yazan parasal miktarın tahsili için doğrudan icra takibine geçilebilmesine imkan tanınmaktadır. Düzenleme ile, ikinci fıkrada belirtilen tazminat ile üçüncü fıkrada belirtilen ücret ve diğer hakların dava tarihindeki ücret esas alınarak parasal olarak belirlenmesi kabul edilmekte ve böylece uygulama sorunlarının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Mevcut beşinci fıkradan sonra ilave edilen fıkrada da, belirtilen alacak ve tazminatların arabuluculuk görüşmelerinde de parasal olarak belirlenmesi zorunluluğu getirilmektedir”. Dikkat edilirse gerekçede daha çok işe iade davasıyla ilgili uygulama sorunlarının bertaraf edilmesi amaçlanmış, böylece farklı davalar açmak yerine doğrudan icra takibine imkân tanınmak istenmiştir Narmanlıoğlu, Feshin Geçersizliği, s. 19; Alpagut, s. 211.. Gerekçede belirtilen açıklamaya bakıldığında, doğrudan icra takibi yapılabilmesi imkânının tanınmak istenmesi, ayrıca yeni takip ve davaların önüne geçilebilmesi amacı sadece ilâmlı icra takibi ile mümkündür. Zira, ilâmsız icra yolu zaten önceden de mevcuttu Narmanlıoğlu, Feshin Geçersizliği, s. 18-19.; bunun için kanun değişikliğine gerek bulunmuyordu ve yukarıda zikredilen gerekçenin belirtilmesine ihtiyaç yoktu. Kanun koyucu abesle iştigal etmeyeceğine göre, önceki bilinen yolu tekrar önermesinin anlamı yoktur. Ayrıca ilâmsız icra takibine karşı itiraz edildiğinde, takip duracağından itirazın kaldırılması yoluna başvurmak İİK m. 68 vd. veya itirazın iptali davası açmak İİK m. 67 gerekir. Her ikisinde de yeni bir yargılama söz konusu olacak ve süreç uzayacaktır. O zaman da amaçlanan yeni davalar açılmasının önüne geçilmiş, işçi için sorunlu durum ortadan kaldırılmış olmaz. Bu hususlar ve madde gerekçesi dikkate alındığında, yeni düzenleme çerçevesinde işe iade davası sonunda öngörülen takibin ilâmlı icra takibi olduğunu kabul etmek gerekir. Aksi halde maddenin gerekçesi anlamsız bir gerekçe olacaktır. Nitekim, yapılan değişiklik sonucu PARASAL HAKLAR BAKIMINDAN, BUNLARIN MİKTAR OLARAK AÇIKÇA BELİRTİLMESİ YANINDA, bunun hangi tarih esas alınarak yapılacağı da ayrıca düzenlenmiştir. Buna göre hesaplamada dava tarihindeki ücret esas alınmalıdır. BUNUN AMACI DA AY OLARAK BELİRLEMEDEKİ MUĞLAKLIĞI VE TEREDDÜTÜ ORTADAN KALDIRMAKTIR. Mahkemenin kararında istikbale matuf belirsiz bir ifade yerine, baştan hesabı kesin olarak mümkün kılan bir yöntem kabul edilmiştir. Bunun sonucu da, mahkeme kararı tereddüt doğurmayacak ve icraya elverişli açıklıkta olacaktır ki, bu da ilâmlı icra bakımından önemli bir husustur. Bu gerekçeler ve açıklamalar çerçevesinde, parasal haklar bakımından yeni düzenlemenin ilâmlı icrayı amaçladığı kabul edilirse, bunun gereği olarak da işe iade davası sonunda verilecek hükmün eda hükmü olduğu kabul edilmelidir. İşe iadeye ilişkin ilâm veya ilâm niteliğindeki belge icraya konulacaksa, öncelikle takip alacaklısı olan işçinin ilâmlı icraya ilişkin takip talebinde bulunması, bu takip talebine de elindeki ilâm veya ilâm niteliğinde belgeyi eklemesi gerekir İİK m. 24 vd.21. İşçinin, işe iade hakkında ilâmlı icra yoluna başvurması, aynı zamanda yukarıda belirtilen işverene başvuru zorunluluğunu da yerine getirmesi anlamına gelecektir İşK m. 21/6. YENİ DÜZENLEME KARŞISINDA İLÂMLI İCRA YOLUNA BAŞVURULMALIDIR VE ÖZELLİKLE PARASAL HAKLARLA İLGİLİ KISMIN, İLÂMLI İCRA KONUSU OLACAK EDA HÜKMÜ OLDUĞU KABULÜ ZORUNLUDUR. C. İCRA HUKUK MAHKEMELERİNİN KARARLARINDA EMSAL GÖSTERİLEN ESKİ TARİHLİ KARARLAR VE GÖRÜLMEKTE OLAN İŞE İADE DAVALARI ARASINDAKİ FARKLARI Yargıtay 12 HD 24570/15327 ” … takip dayanağı olan iş mahkemesi ilamının hüküm fıkrasının incelenmesinde; yargılama gideri ve avukatlık ücreti dışındaki kısımlarının eda hükmünü içermediği, dayanak ilamın 1 nolu bendinde “Davacının davasının kabulü ile, işverence yapılan feshin geçersizliğine, davasının işe iadesine, davacının kanuni sürede işe başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesinde kadar doğmuş bulunan EN ÇOK 4 AYLIK ÜCRET ve diğer haklarının davacıya ödemesi gerekliğinin belirlenmesine”, karar verilmiş olduğu görülmekte olup, hükümde öngörülen hususlar yönünden, alacaklının borçlunun yanında tekrar işe başlamak için süresinde başvurup başvurmadığının belirlenmesi ile süresi içerisinde başvurusu halinde ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. Madde koşulları olup oluşmadığı hususlarının tespitinin yargılamayı gerektirdiği, ilamın İİK’Un 68. Maddesi kapsamında belge niteliğinde olmadığı anlaşıldığından mahkemece alacaklının itirazın kaldırılması isteminin asıl alacak ve feriler yönünden de reddi gerekeceği …” Yukarıdaki karar ile günümüzdeki işe iade davalarının konu karar arasındaki fark şudur ki emsal olarak gösterilmekte olan tüm kararlar yukarıdaki karar kategorisinde olup bire bir aynıdır. Ancak burada mahkemelerin gözden kaçırmış olduğu çok önemli bir nokta bulunmaktadır. Emsal olarak gösterilen tüm kararlarda yukarıda da büyük harfli, kalın ve altı çizili bölümde de gösterildiği üzere boşta geçen süre için emsal kararda mahkeme tespit hükmü kurmuştur. Bu sebeple de tespite ilişkin hükümler ilamlı takibe konu olamayacaktır. Ancak, halihazırda görülmekte olan işe iade davalarına geri döndüğümüzde örneğin bir yerel mahkeme kararını örnek vermemiz gerekir ise Ankara 42. İş Mahkemesi’nin 2019/992E. 2020/496K. Sayılı kararın hüküm aynen ;” 4 AYLIK BOŞTA GEÇEN SÜRE ÜCRETİ OLARAK şeklinde kurulmuştur. Yukarıdaki örnek karar ile İcra Hukuk Mahkemelerinin gerekçeli kararlarında emsal olarak göstermekte olan kararlar görüldüğü üzere farklıdır. Fark, halihazırdaki davaların işe iade kararında tarihinden sonraki tüm kararlarında olduğu üzere EDA HÜKMÜNE yer verilmiş olmasıdır. Karardaki eda hükmü nerededir sorusunun cevap ise yine örneğin Ankara 42. İş Mahkemesi’nin 4 aylık boşta geçen süre ücreti olarak hükmetmiş olmasıdır. Başka bir anlatımla Ankara 42. İş Mahkemesi tarafından davacı lehine tesis edilen bedel BİR TESPİT DEĞİL, EDADIR. Ama, Ankara 42. İş Mahkemesi gerekçeli kararında açıkça rakamlara değil de örneğin “4 aylık boşta geçen zaman tazminatına” şeklinde bir hüküm kurmuş olsa idi, o halde İcra Hukuk Mahkemelerinin vermekte olduğu karar doğru olacaktı. ANCAK 2012 yılından İTİBAREN AÇILAN TÜM İŞE İADE DAVALARINDA BANGIR BANGIR LİKİT BİR EDA HÜKMÜ TESİS EDİLMİŞ İKEN, İCRA HUKUK MAHKEMELERİ TARAFINDAN İLAMLI İCRA TAKİPLERİNİN İPTALİNE KARAR VERİLİYOR OLMASI ASLA KABUL EDİLEMEZ. 2012 Yılından sonra verilen karar ile İcra Hukuk Mahkemeleri gerekçelerinde emsal olarak sunulan Yargıtay kararının arasındaki fark çok net şekilde görülmekte iken, örneklerini çoğaltmak mümkün olan örneğin Yargıtay 8 HD 19564/18678 yalnızca tespit hükmüymüş gibi göz önüne alınarak şikayetin kısmen kabulüne karar verilmiş olması hukuka açık şekilde aykırılık teşkil eder. Bununla birlikte eda hükümlerinin ilamlı takibe konu yapılabileceğine hiç şüphe bulunmamaktadır Yargıtay 12 HD 26605/12630. D. ÖZETLEMEK GEREKİR İSE 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu sadece iş mahkemelerini ve iş yargılamasını düzenlemekle kalmamış, aynı zamanda iş hukuku ile ilgili mevzuatta da değişikler yapmıştır. Bu çerçevede gerek 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nda gerekse bu Kanun’un değişiklik yaptığı 4857 sayılı İş Kanunu’nda işe iade talepleri bakımından da önemli bazı değişiklikler söz konusudur. 1. Bu konuda önemli bir değişiklik olarak işe iade davasında işe iade tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer hakların, dava tarihindeki ücret esas alınarak parasal olarak belirleneceği düzenlenmiştir İşK m. 21/4. Kanun koyucu burada uygulamadaki sorunları çözmeyi amaçlamış, özellikle hükmün icrasıyla ilgili belirsizlikleri ortadan kaldırarak yeni takip ve davaların önüne geçmeye çalışmıştır. 2. İşe iade konusunda ilâmlı icra yoluna başvurulduğunda, işe iade ile birlikte parasal haklara ilişkin taleplerin aynı takip talebinde ve bunun devamında aynı icra emrinde yer alması mümkündür. 3. İşe iade talebiyle birlikte parasal hakların ilâmlı icra konusu yapılması halinde, işe iade bir işi yapma hükümlerine göre İİK m. 30, parasal haklar ise para alacaklarına ilişkin hükümlere göre İİK m. 32 ilâmlı icranın konusu olacak ve bu ikisi için aynı örnek icra emri doldurulacaktır örnek no 4-5. 4. Tüm bu açıklamalarımıza rağmen, teknik bir konu olan icra hukukunun gereklerini tartışmayan iş hukuku doktrininin ve alıştığı yöntemi HATTA MEVZUAT DEĞİŞSE BİLE, MEVZUATA RAĞMEN değiştirmeme konusunda ısrarcı tavır açıkça hukuka aykırıdır. Ancak bunun gözardı edilmesi, tüm sorunlarına ve eksikliklerine rağmen kanun koyucunun tercihini gözardı etmek, kanuna göre değil alışkanlıklara göre hareket etmek demektir ki, bu da hukukî bir yaklaşım sayılmaz. Doğruyu uygulamak yerine alışkanlığı sürdürmenin kolaycılığı, hukukî de aklî de değildir. 5. Konuya ilişkin olarak Ankara Bölge Adliye Mahkemeleri’nin iş davalarına bakmakta olan Daire başkanları ile yapılan görüşmede ise akıllara zarar bir sonucu doğurmuştur. Zira, tarafımıza “Yargıtay görüş değiştirirse, biz de değiştiririz.” Şeklinde bir açıklama yapılmıştır. Bununla da yetinmeyerek Yargıtay’ın iş davalarına bakmakta olan her iki dairenin başkanı ile de yaptığımız görüşmede ise “İcra Huukuk kararları istinafta kesinleşmektedir. Yani, dosyalar bize gelmiyor. Ama haklısınız.” Şeklinde bir açıklama ile karşılaşılmıştır. Yani BAM topu Yargıtay’a atmakta, Yargıtay ise “dosyalara bize gelmiyor ki…” açıklamasında bulunmaktadır. Yerel Mahkemelere ise söylenecek söz zaten bulunmamaktadır. Durumun vahimliğini anlattıktan sonra, gelin bir de müvekkile siz açıklayın parasını neden tahsil edemediğinizi…

işe iade davası emsal kararlar